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Droit des contractuels de la fonction publique : révolution de l'emploi public ?

octobre 2014

On associe généralement emploi public et « fonctionnaires », mais l’administration peut également recruter des agents « non titulaires » - autrement dit des contractuels (en CDD ou CDI) – notamment, pour faire face aux besoins de services publics. Ces agents se trouvent être souvent dans des situations précaires, la nature même de leur contrat pouvant n’être, dans un premier temps, qu’un CDD. De plus, certaines administrations peuvent abuser de ces modalités de recrutement, accentuant ainsi le caractère précaire de la situation de ces personnels. C’est la raison pour laquelle la loi dite « Loi Sauvadet » a été publiée le 12 mars 2012 afin de remédier à ces dérapages. Deux ans après, quels en sont les impacts sur l'emploi dans les trois versants de la fonction publique[1]?

« Contractuels de la Fonction publique », mais de qui s'agit-il ?

À la veille de l’adoption de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, la fonction publique comptait 901 549 agents contractuels dont 347 920 à l'État, 359 836 dans la territoriale et 193 793 dans l'hospitalière (soit 16,8 % du total des agents). Selon un rapport de l’Insee publié en avril 2013, les non-titulaires représentent un quart des 5,5 millions agents de la fonction publique.

Ces hommes et ces femmes sont tous des « non-titulaires » de la fonction publique ou encore des « non-fonctionnaires », c'est-à-dire ceux dont le recrutement[2] ne s'est pas effectué par concours – qui est la voie statutaire[3] pour être ou devenir fonctionnaire, issue de la conception républicaine et égalitaire de l’accès à la fonction publique[4] - ce qui n’entraînera donc pas leur titularisation (sauf disposition expresse).

Les conditions que doit remplir l'agent non titulaire pour être recruté sont à peu près les mêmes que celles exigées des fonctionnaires (aptitude physique, respect des règles relatives à l’entrée et au séjour des étrangers, droits civiques, absence de condamnation…). Il est recruté par un écrit (contrat ou plus rarement, arrêté) qui matérialise l’engagement. Le contrat prévoit notamment, les obligations et droits de l'agent lorsqu'ils ne relèvent pas d'un texte réglementaire (ex. horaires de travail, localisation géographique de l'emploi, obligations de déplacement, etc.) et la rémunération.

Même s’il est habituel d’employer le terme de « contractuel » pour les seuls contrats à durée déterminée (CDD), il en existe toutefois plusieurs formes comme :

les contrats à durée indéterminée (CDI), obtenus après 6 ans révolus et dont l’obtention constitue une forme de stabilisation[5],
les contrats des personnes reconnues travailleurs handicapés,
ceux du Pacte, qui permet aux 16-25 ans non diplômés ou faiblement diplômés d'accéder sans concours à un emploi de catégorie C,
ou encore dans la fonction publique territoriale, les collaborateurs de groupes d'élus ou de cabinet dont le statut (fixé aux articles 110 et 110-1 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984), très précaire, est totalement lié au sort des instances exécutives élues (maires, présidents…).

Quant aux vacataires, ils sont appelés « à la demande de l'administration, à réaliser un acte déterminé non susceptible de se répéter de façon régulière dans le temps (étude, expertise, etc.) et qui l'effectue sans lien de subordination directe à l'autorité administrative ». C'est cet état de subordination à l'autorité administrative qui constitue la caractéristique première du lien contractuel et, par conséquent, du lien salarial[6]. Cette dernière catégorie regroupe un nombre restreint d'agents dont les fonctions sont assimilables à une prestation de service ponctuelle ou à l'accomplissement d'une tâche très précise (exemple : consultation d'un médecin effectuée à titre très occasionnel pour le compte de l'administration, etc.)[7].

La durée d'engagement des agents non titulaires dépend du motif de recrutement.

Des droits et des obligations assimilables à ceux des fonctionnaires mais une situation majoritairement précaire

Le droit des contractuels, qui, sans avoir créé un « statut bis », a évolué positivement ces dernières années, est toujours dans l’attente de résultats qui ne sont pas encore aujourd’hui au rendez-vous.

Comme les fonctionnaires, les contractuels disposent de droits et d’obligations. Ils jouissent de la plupart des droits des fonctionnaires (ex. droit à rémunération, à des congés…) et notamment ceux énoncés par le Statut général (articles 6 et suivants ; ex. liberté d'opinion, droit syndical…). En retour, les obligations des fonctionnaires (articles 26 à 28 du Statut général) sont applicables aux agents non titulaires : responsabilité de l’exécution des tâches confiées, devoir d’obéissance hiérarchique, devoirs de secret et de discrétion professionnels, devoir d'information… En cas de non-respect de ses obligations, l'agent s'expose à une sanction disciplinaire dont le pouvoir appartient à l'autorité de nomination (pas de compétence du conseil de discipline, contrairement aux fonctionnaires). L’échelle des sanctions (avertissement, blâme, exclusion temporaire des fonctions avec retenue de traitement, licenciement sans préavis ni indemnité) susceptibles d'être appliquées est fixée par décret[8]. Les agents bénéficient des garanties découlant du principe du respect des droits de la défense (information préalable, droit à communication du dossier individuel…).

Le principe de carrière ne s’applique pas aux non titulaires (pas de droit à l’avancement, à la revalorisation, d’accès à la NBI, etc.), sauf pour les agents en CDI, qui, depuis la loi Dutreil de 2005[9], bénéficient d'une possibilité d'avancement et d'une évaluation. Cette évaluation (ou « clause de rendez-vous ») qui se tient juridiquement tous les 3 ans, est basée sur leurs résultats professionnels et leurs besoins en formation. Elle prend la forme d’un entretien, qui porte principalement sur les résultats professionnels de l’agent (au regard des objectifs définis, des conditions d’organisation et de fonctionnement du service dont il relève, et des moyens dont il dispose). Au terme de l'évaluation, la rémunération de l’agent fait l’objet d’un réexamen, sans obligation d’augmentation. Si le traitement est modifié en revanche, un avenant au contrat initial doit être pris.

Par ailleurs, tous les contractuels bénéficient de la protection sociale (maladie, retraite) et dépendent du régime général (assurance-maladie et Ircantec). Enfin, coté formation, qu’ils soient en CDD ou en CDI, au bout d’un an, ils ont accès à la formation, à la validation des acquis de l’expérience et au bilan de compétences.

Dans les faits, depuis des années, ces agents peuvent enchaîner les contrats temporaires, et même effectuer les missions confiées à temps partiel… Mais le CDI reste minoritaire et beaucoup d’agents contractuels demeurent dans une situation précaire[10]. Le législateur intervient régulièrement pour diminuer le nombre de ces personnels en ouvrant temporairement, sous conditions, la voie à l'emploi titulaire. À ce titre, 14 plans avaient déjà été mis en place avant 2012. Conscients de ces enchaînements en cascade et sans fin, les pouvoirs publics se sont engagés à « sécuriser les parcours professionnels des agents contractuels » (et donc à « traiter le passé »), mais aussi à « mieux prévenir pour l'avenir les situations de précarité », en signant tout d'abord le protocole du 31 mars 2011 avec six organisations syndicales, puis en publiant la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 dite « loi Sauvadet ». Reprenant les trois volets principaux issus du protocole, la loi vise tout d'abord à favoriser, sur la période 2013-2016, l’accès des contractuels au statut de fonctionnaire (titularisation). Elle prévoit ensuite, la transformation en CDI (« CDIsation »), pour les CDD d’agents justifiant d'une certaine durée de service. Enfin, elle clarifie et harmonise « pour l’avenir », les cas de recours aux « non titulaires » et redéfinit les conditions de durée et de renouvellement des contrats.

Le droit des contractuels : un droit en construction, renforcé par la « Loi Sauvadet »

La « loi Sauvadet » limite les possibilités des recours aux contrats : pour répondre à un besoin permanent ou temporaire, occasionnel ou saisonnier ou comme procédure de pré-recrutement de fonctionnaires (PACTE notamment).

Des recrutements mieux encadrés par les textes…

Depuis la loi du 12 mars 2012, les textes autorisent – en synthèse[11]- les administrations à faire appel à des contractuels pour :

assurer le remplacement d'un fonctionnaire ou d'un agent non titulaire « momentanément absent » : en raison d'un congé de maladie, de maternité, parental, de présence parentale ou d'un passage provisoire à temps partiel, par exemple ;
faire face à un accroissement temporaire d'activité, c'est-à-dire : lorsque l'activité du service connaît des variations cycliques ou encore lorsque des tâches précisément définies et non durables s'ajoutent pour un temps à une activité permanente ;
répondre à un besoin occasionnel, c'est-à-dire un « besoin ponctuel de l'administration, n'impliquant pas nécessairement une surcharge de travail mais nécessitant ponctuellement une compétence inhabituelle dans l'administration » (nouveaux projets qui se mettent en place, de l’animation culturelle ponctuelle événementielle : ouverture d’un établissement sportif, festivals de musique, par exemple) ;
répondre à un besoin saisonnier c'est-à-dire en cas de « travaux réguliers et prévisibles se répétant chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs » (surveillance des plages l'été, déneigement des routes de montagne l'hiver, etc.) ;
pour occuper un emploi permanent vacant qui ne peut être immédiatement pourvu ;
lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires pouvant assurer les fonctions correspondantes ou, pour les emplois du niveau de la catégorie A, lorsque les besoins du service ou la nature des fonctions le justifient ;
pour pourvoir certains des emplois permanents à temps non complet ou de secrétaire de mairie, dans les petites communes et petits groupements de communes (moins de 1 000 habitants) ;
dans les communes de moins de 2 000 habitants et dans les groupements de communes de moins de 10 000 habitants, pour pourvoir un emploi permanent dont la création ou la suppression dépend de la décision d'une autorité qui s'impose à la collectivité en matière de création, de changement de périmètre ou de suppression d'un service public
pour pourvoir dans la fonction publique territoriale, certains emplois de direction des collectivités territoriales et des établissements publics locaux les plus importants.

La loi limite dans les trois fonctions publiques la durée d’un contrat à durée déterminée à 3 ans maximum, renouvelable une fois, soit 6 ans. Les contrats conclus au-delà de cette durée se doivent d'être des CDI.

Sur le terrain, dans la fonction publique d’État, le recrutement de contractuels répond aux besoins d’accompagnement et de soutien à la mise en oeuvre de missions particulières de service public (justice ou enseignement : assistants d’éducation, maîtres d’internat, surveillants d’externats, adjoints de sécurité) ; de réalisation d’expertise ou de possession de compétences techniques particulières (ex. chercheurs) ou encore de remplacement des emplois permanents classiques (notamment lorsqu’il n’existe pas de corps de fonctionnaires correspondant). Au sein de la fonction publique hospitalière, le recours à des contractuels concerne surtout des emplois dont le temps de travail est inférieur au mi-temps (psychologues, orthophonistes…) mais permet aussi de répondre à des besoins permanents de professionnels paramédicaux (parfois à leur demande quand ils ne souhaitent pas exercer à plein-temps à l’hôpital) ou pour lesquels il n’existe pas de grade correspondant aux emplois (contrôleur de gestion, documentaliste, qualiticien, technicien informatique ou chargé de communication…). Dans la Territoriale enfin, les non-titulaires sont majoritairement présents dans les filières animation, culturelle, médico-technique ou encore sportive[12].

Un droit à titularisation pendant 4 ans ambitieux

Enfin, la loi Sauvadet ouvre, durant quatre ans (jusqu'au 13 mars 2016) des « recrutements réservés valorisant les acquis professionnels » pour les contractuels qui occupaient un emploi permanent au 31 mars 2011 et justifiant d’au moins 4 années d’ancienneté de service auprès de leur employeur. But : favoriser leur accès à l’emploi titulaire.

Concrètement, dans les trois versants de la fonction publique, ces recrutements doivent prendre la forme d'« examens professionnalisés » et « concours réservés », ainsi que des « recrutements réservés sans concours » pour l’accès au premier grade des corps de catégorie C. Dans la fonction publique territoriale par exemple, des « sélections professionnelles » sont organisées par une commission d’évaluation professionnelle organisée par la collectivité employeur ou par les centres départementaux de gestion. Elle auditionne chaque agent et se prononce sur son aptitude à exercer les missions du cadre d’emplois sollicité. Elle établit ensuite la liste des agents aptes à être intégrés. C’est l’autorité territoriale d’emploi (maire ou président de la collectivité) qui, au final, nomme ces agents en qualité de fonctionnaires stagiaires. Les « concours réservés » donnent lieu à des listes d’aptitude, comme après un concours classique. Les « recrutements réservés sans concours » qui permettent l’accès au premier grade des emplois de catégorie C ne sont pas automatiques. C’est de nouveau l’autorité territoriale qui nomme les candidats en fonction d’un programme pluriannuel d’accès à l’emploi titulaire de la collectivité ou de l’établissement public.

… mais dont l'attractivité et la justesse restent à démontrer…

La loi du 12 mars 2012 est actuellement diversement mise en oeuvre : si les ministères « ont joué le jeu », en revanche, la situation est contrastée dans l’hospitalière et dans la territoriale.

Lors du comité de suivi de la loi Sauvadet du 12 novembre 2012, le nombre de contractuels éligibles au dispositif était de près de 125 000 (39 000 à 40 000 pour la fonction publique d’État, à 42 000 à 43 000 pour la fonction publique territoriale, 44 000 pour la fonction publique hospitalière). Si certains employeurs ont mis en oeuvre a minima le plan de titularisation, l'implication de certains est, en revanche, saluée par les sénateurs dans son dernier rapport. Reste que les titularisations ne devraient pas dépasser les 44 000 au terme de la période quadriennale (ex. 7 793 postes ouverts aux recrutements réservés à l’État au 30 juin 2014). Un chiffre qui en outre, aujourd'hui, à 20 mois de la fin du plan, « est très loin de se compter en dizaines de milliers », selon les syndicats, interrogés à la publication du rapport sénatorial de juillet 2014[13].

Ainsi à l’État, parmi les 15 000 personnels non enseignants appelés aussi « Biatos » (personnels de bibliothèques, administratifs, techniques, ouvriers et de santé), 4 000 seraient éligibles. Le ministère de l’Éducation nationale comptait en titulariser 25 % chaque année. Or, sur les deux premières années, seuls 940 ont été titularisés en 2013 pour 1 300 postes ouverts. Le ministère admet des problèmes de formation des candidats (pour les agents de catégorie C de la fonction publique d’État, à la différence de ce que bon nombre de collectivités territoriales ont mis en place en 2013, dans la Territoriale, avec l’appui des centres départementaux de gestion, rares sont les candidats qui ont été préparés à la réalisation du dossier qu’ils devaient présenter au jury et à l’entretien lui-même), mais aussi de ses jurys (certains se comportent comme si les sélections étaient des concours de droit commun avec des personnes extérieures). Les sénateurs soulignent également le désintérêt de certains agents pour la titularisation, en raison principalement de la possible perte de revenu au moment de l’entrée dans les corps et cadres d’emplois ou de nouvelles contraintes (obligation de mobilité, encadrement de la carrière, etc.).

S’agissant de la « CDIsation », même bilan en demi-teinte. Selon le rapport, 8,5 % de l'effectif total de contractuels en CDD (101 196) remplissent les conditions pour en bénéficier, cependant, contrairement à l’automaticité prévue par la loi, la transformation de leur contrat n’a pas été immédiate pour tous (notamment dans l’hospitalière où elle doit s’étaler jusqu’en 2015). La raison peut être imputée à la complexité de gestion créée. Selon l’avis unanime des responsables, le CDI contraint davantage la gestion des ressources humaines (GRH) en aboutissant à un second mode de gestion des personnels, parallèle à celui des fonctionnaires. Les employeurs y recourent donc prudemment, même si certains hospitaliers notamment, souhaiteraient pouvoir directement recruter en CDI pour certains emplois spécifiques difficilement pourvus par concours, en raison de l’absence de corps ou de disparité de rémunération.

Certes, ce quinzième plan de titularisation n'est qu’à la moitié de sa mise en oeuvre et les améliorations législatives du régime des contractuels récentes, mais des recommandations sont déjà envisagées par les sénateurs (comme celle de porter de deux à trois ans la durée maximale des contrats sur vacance temporaire), notamment pour tenir compte des difficultés de recrutement de certaines collectivités territoriales. Il n'en reste pas moins que le droit des contractuels n'a pas créé de « statut bis » : le CDI demeure l’exception hormis certains cas particuliers (ex. dans la Territoriale, les assistants familiaux et assistants maternels). Un emploi permanent a toujours vocation à être occupé par un fonctionnaire. Comme le rappelle la circulaire du 23 juillet 2013[14], les outils pour pourvoir un poste vacant par un titulaire existent (bourse de l’emploi, détachement, etc.) et doivent être utilisés. De même, pour éviter à l’avenir les recours abusifs de la part des administrations, les DRH sont chargées de traiter les activités temporaires intervenant régulièrement à la même fréquence, chaque année, etc. par une « réorganisation du service » au risque de voir les contrats courts mais répétitifs être requalifiés en besoin permanent par le juge. Et de finir en résumant bien l’esprit qui doit animer la gestion des contractuels dans l'emploi public : « Il s’agit de réfléchir à des organisations adaptées du temps de travail permettant, dans la mesure du possible, de concilier fluctuations d’activités et sécurisation des conditions d’emploi des agents ».

Sandrine BOTTEAU

1 Etat, hospitalière (hôpitaux et leurs établissements) et territoriale (collectivités territoriales : régions, départements, communes et leurs établissements : établissements public de coopération intercommunale (EPCI : syndicats ; communautés de communes, d'agglomération, urbaines, métropoles))...

2 Deux types de dispositifs législatifs peuvent permettre à des administrations ou à des employeurs publics de recruter des agents contractuels par dérogation au principe général : les dispositions du Statut général précisées pour chaque versant de la FP : aux articles 3, 4, 6 et 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 (FPE) ; dans la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 (articles 3, 38, 47 et 110 avec la population particulière des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales) et le décret n° 88-145 du 15 février 1988 (FPT) ; aux articles 9, 9-1, et 9-2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et le décret n° 91-155 du 6 février 1991 et des dispositions législatives spécifiques (Pacte par exemple).

3 Le statut général de la fonction publique – sorte de Code du travail pour les fonctionnaires - est constitué de quatre titres : « Dispositions générales » Titre I : Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (loi Le Pors) ; « Fonction publique de l'Etat » Titre II : Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat ; « Fonction publique territoriale » Titre III : Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; « Fonction publique hospitalière » Titre IV : Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

4 Les concours doivent permettre l’égale admissibilité des citoyens aux emplois publics. Une philosophie qui découle directement de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, qui dispose que « Tous les citoyens [étant égaux aux yeux de la loi] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

5 Le CDI a été introduit dans la FP par la loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, dite « Loi Dutreil ».

6 CE - n° 25248 du 24 avril 1981 - Ministre du budget c/ M.X

7 http://www.fonction-publique.gouv.fr/fonction-publique/statut-et-remunerations-34

8 Décret n°86-83 du 17 janvier 1986 (FPE) : articles 1-2, 43 à 44 ; Décret n°88-145 du 15 février 1988 (FPT) : articles 36 à 37 ; Décret n° 91-155 du 6 février 1991 (FPH) : articles 39 à 40

9 Loi n°2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique ; Décret n° 2007-338 du 12 mars 2007 pour la FPE, n° 2007-1829 du 24 décembre 2007 pour la FPT, et n° 2010-19 du 6 janvier 2010 pour la FPH

10 Extraits du rapport sénatorial du http://www.senat.fr/rap/r13-772/r13-7721.html

11 Circulaire « Cas de recours au contrat dans la fonction publique de l’État » du 23 juillet 2013, NOR : RDFF1314245C

12 Rapports annuels sur l’état de la fonction publique 2008-2009 ; 2010-2011 ; 2013

13 http://www.lagazettedescommunes.com/243303/la-loi-sauvadet-de-2012-sur-les-contractuels-est-elle-un-flop/

14 Circulaire « Cas de recours au contrat dans la fonction publique de l’État » du 23 juillet 2013, NOR : RDFF1314245C

Concours ? Titularisation ?

- Il existe trois types de concours : les concours externes, qui s’adressent à tout candidat remplissant les conditions pour se présenter au concours qui l’intéresse. Ils sont généralement ouverts aux titulaires de certains titres ou diplômes. Toutefois, quelques concours de catégorie C n’exigent aucune condition de diplôme ; les concours internes, qui s’adressent à des candidats ayant déjà la qualité de fonctionnaire ou d’agent public et justifiant d’une expérience professionnelle ou d’une durée de service particulière dans l’administration. Les conditions précises sont fixées par les statuts ; les « 3èmes concours » ou « concours réservés », apparus ces dernières années, sont accessibles aux candidats ayant acquis une expérience dans l’exercice soit d’une activité professionnelle de droit privé (salarié d’une entreprise publique ou privée, indépendant, agent avec un contrat emploi-jeune n’ayant pas le statut d’agent public), soit d’un mandat d’élu local, soit d’une activité associative (salarié ou responsable bénévole). Ils sont répartis en 3 catégories : Les concours de catégorie A, qui sont généralement ouverts aux personnes titulaires au minimum d’une licence (bac + 3) ; les concours de catégorie B, qui sont ouverts aux candidats ayant réussi au minimum un baccalauréat. Cependant, certains concours nécessitent, en outre, un diplôme à caractère professionnel (diplôme d’État d’infirmier, d’assistant de service social…) ; les concours de catégorie C. Nombre de concours de catégorie C sont accessibles sans condition de diplôme. Toutefois, pour certains, il faut être titulaire d’un CAP, d’un BEP ou du brevet des collèges.

- Titularisation : À son recrutement le fonctionnaire est placé en période de stage, à l'issue de cette période, le stagiaire qui a fait preuve des aptitudes professionnelles requises à l'exercice de ses fonctions est titularisé (par arrêté). Si ses aptitudes professionnelles sont jugées insuffisantes pour permettre sa titularisation, il fait l'objet d'un refus de titularisation ou d'un licenciement pour insuffisance professionnelle (source : http://vosdroits.service-public.fr/particuliers/F18933.xhtml)

Pour aller plus loin :

Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique

Décret n° 2012-1293 du 22 novembre 2012 (FPT) Décret n° 2012-631 du 3 mai 2012 (FPE) pris pour l’application du chapitre II du titre Ier de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique

Circulaire du 26 juillet 2012 relative à la mise en oeuvre du dispositif

Circulaire « Cas de recours au contrat dans la fonction publique de l’État » du 23 juillet 2013, NOR : RDFF1314245C

Rapport d’information sénatorial sur la loi sur les non-titulaires adopté en commission des lois, mercredi 23 juillet 2014