Fonctionnaire et élu : les règles du jeu à respecter

Candidat à une élection, l'agent ne peut, pour sa campagne, utiliser les moyens et avantages que peuvent lui procurer ses fonctions.La ligne de conduite du fonctionnaire élu doit être exemplaire afin d'éviter le « mélange des genres ».En étant élu, le fonctionnaire peut, sous conditions, se voir accorder un détachement ou une disponibilité par l'administration. Les fonctionnaires (de l'État, territoriaux ou hospitaliers) ont le droit de participer à la vie politique, et être candidats aux élections nationales ou locales (municipales, cantonales ou régionales). Cependant, pour faire campagne, l'agent devra s'être assuré qu'il répond aux exigences du Code électoral (inéligibilités...) et, une fois élu, continuer à respecter la neutralité et le bon fonctionnement du service... En contrepartie, pour permettre à l'agent de mener de front mandat électif et carrière professionnelle, la réglementation prévoit plusieurs dispositifs (autorisations d'absence, détachement ou disponibilité ).À l'approche des élections cantonales des 20 et 27 mars 2011, il importe donc de faire le point sur la réglementation en la matière.    

Avant les élections, pensez aux contraintes : inéligibilités, incompatibilités...

Pour être candidat à un mandat (ex. parlementaire européen national, conseiller régional, général, municipal...) tout agent public (titulaire, stagiaire ou non titulaire[1]) en fonction, doit s'assurer d'être dans la légalité. En effet, le Code électoral édicte de nombreux cas d'inéligibilité et d'incompatibilité liés à la détention d'un mandat électif[2]. La distinction entre ces deux situations est importante car, sur le plan juridique, les conséquences sont différentes. Éligibilités/inéligibilités : Dans la fonction publique territoriale, les agents communaux en fonction dans une ou plusieurs communes par exemple, sont - par principe - éligibles dans toutes les assemblées politiques, à l'exception du conseil municipal de la ou des communes qui les emploient[3]. De même, certains fonctionnaires (fonctionnaires des corps actifs de la police nationale, préfets, sous-préfets, secrétaires généraux et directeurs de cabinet de préfet, magistrats ou membres des tribunaux de commerce, comptables de deniers communaux, certains agents des conseils généraux et régionaux et certains militaires comme les officiers de l'armée de terre, de mer ou de l'air) ne peuvent être éligibles dans les communes dans le ressort desquelles ils exercent leurs fonctions[4].  

L'inéligibilité s'apprécie au jour du scrutin. Elle empêche directement l'accès au mandat en cause. Si une cause d'inéligibilité survenait en cours de mandat, celle-ci empêcherait l'élu de se maintenir en fonction et entraînerait alors la procédure de la démission d'office prévue par le Code électoral[5].  

Pour juger de l'inéligibilité d'un agent communal par exemple, le juge administratif s'appuie sur trois critères cumulatifs : l'autorité du maire sur le salarié en cause ; la régularité du travail effectué, même si celui-ci n'est pas permanent ou n'occupe le salarié que durant un nombre d'heures limité par semaine (ex. un agent à temps non complet exerçant les fonctions de fossoyeur percevant une indemnité trimestrielle est inéligible) ; la rémunération sur des fonds communaux[6]. Ainsi, ont pu être considérés comme des agents salariés de la commune inéligibles : un ingénieur des travaux publics de l'État, chargé par intérim de la voirie vicinale ou encore un bûcheron effectuant des travaux ponctuels dans une forêt domaniale de la commune...  

À noter enfin que l'inéligibilité ne peut concerner que les agents en « activité » : un agent en congé maladie ou parental ne pourrait pas être éligible aux élections municipales, par exemple, car il n'a pas rompu tout lien avec sa collectivité. Mais un candidat qui, au jour de l'élection, aura fait valoir ses droits à la retraite, sera éligible.  

Incompatibilités : Le Code électoral et le Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoient ici plusieurs situations d'incompatibilité. Par exemple :

• sont incompatibles avec le mandat de conseiller général les fonctions exercées dans le département d'architecte départemental, d'ingénieur des travaux publics de l'État, de chef de section principal ou chef de section des travaux publics de l'État chargé d'une circonscription territoriale de voirie, d'employé des bureaux de la préfecture ou d'une sous-préfecture ou encore de représentant légal d'hôpitaux, maisons de retraite départementaux ou interdépartementaux dans le ou les départements de rattachement de l'établissement où ils sont affectés ;
• l'article L237 du Code électoral indique que les fonctions de conseiller municipal sont incompatibles avec celles de représentant légal d'établissements publics tels que les hôpitaux communaux, intercommunaux, les maisons de retraite dans la commune ou les communes de rattachement ;
• l'article R2221-11 du CGCT prévoit quant à lui, que sont incompatibles avec un mandat de sénateur, député, représentant au Parlement européen, les fonctions de directeur d'une régie communale dotée de la personnalité morale et de l'autonomie financière ou de la seule autonomie financière, dans une circonscription incluant la collectivité intéressée.  

S'agissant des fonctions de militaire de carrière ou assimilé, de membre du Conseil constitutionnel et membre du Conseil supérieur de l'audiovisuel par exemple, les textes prévoient que l'exercice d'un mandat électif - quel qu'il soit - est incompatible[7].

  En cas d'incompatibilité, le fonctionnaire dispose une fois élu (c'est là une différence avec l'inéligibilité), d'un délai (de 10 jours à compter de la proclamation des résultats en matière d'élection municipale, par exemple), pour choisir entre son mandat ou son emploi. Si, à l'expiration de ce délai, l'intéressé n'a pas adressé de déclaration à son supérieur hiérarchique, il est réputé avoir renoncé à son mandat[8].  

Moyens, liberté d'expression et facilités possibles, en campagne

Pour faire campagne, le fonctionnaire candidat peut bénéficier de facilités de service pour la préparer et l'organiser mais ne saurait prendre sur son temps de travail, ni même détourner de leur objet les absences sur autorisation auxquelles il peut prétendre en vertu de son statut (fêtes religieuses, événements familiaux...) ou de ses fonctions d'élu en cours de mandat (cf. infra).  

Ce temps de préparation est strictement encadré par le Code du travail[9] et, comme pour tout salarié, il est de 20 jours ouvrables pour les candidats à l'Assemblée nationale et de 10 jours en cas de candidature au Parlement européen, au conseil municipal d'une commune de plus de 3 500 habitants, au conseil régional et à l'Assemblée de Corse. Le fonctionnaire est libre d'utiliser ce crédit d'autorisations spéciales d'absence comme il l'entend, sous réserve de s'absenter par demi-journées entières et de faire la demande auprès de l'administration au moins 24 heures avant le début de son absence. Sur la demande du fonctionnaire, les absences sont décomptées de ses congés annuels. Par défaut, elles ne sont pas rémunérées mais peuvent donner lieu à récupération si l'employeur y consent.  

Par ailleurs, le fonctionnaire candidat doit clairement distinguer la campagne électorale de ses fonctions pour éviter tout risque pénal, disciplinaire, financier ou électoral. Envisager d'utiliser des moyens matériels (photocopieur, voiture...) appartenant à l'administration employeur est donc strictement exclu. Dans le cas contraire, le juge pénal par exemple, saisi de la question, pourrait y voir un don prohibé d'une personne morale ou un détournement de fonds publics, réprimé par l'article 432-15 du Code pénal.  

Enfin, s'agissant de sa liberté d'expression, le fonctionnaire candidat est concerné par deux principes qui se veulent complémentaires. D'un côté, l'article 7 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, indique que « la carrière des fonctionnaires candidats à un mandat électif ne peut, en aucune manière, être affectée par les votes ou les opinions émis par les intéressés au cours de leur campagne électorale ou de leur mandat ». De l'autre, s'applique le principe de neutralité et de réserve des agents du service public, affirmé par une jurisprudence constante du Conseil d'État[10]. Respecter ces principes, signifie qu'il lui appartient d'être toujours mesuré. Le fonctionnaire ne doit en aucun cas jeter le discrédit et porter atteinte à la réputation du service et mettre en péril sa neutralité. Le fonctionnaire candidat à une élection qui tiendrait des propos excessifs dans le cadre de sa campagne électorale, pourrait se voir sanctionner disciplinairement.  

Une fois élu, conduite exemplaire nécessaire... mais des garanties en contrepartie

Une fois élu, l'agent doit continuer à concilier devoir de réserve, neutralité du service, et liberté d'expression :

• pendant le service, les opinions de l'agent ne doivent pas heurter les usagers. De même, l'agent ne doit pas opérer de discrimination entre les usagers ;
• en dehors du service, il jouit dans une certaine mesure, d'une plus grande liberté d'expression, puisqu'il peut même publier des écrits de nature politique.

Le gardien du respect de ces principes n'est autre que le juge administratif. Pour effectuer son contrôle, il regarde au cas par cas l'expression de l'opinion politique du fonctionnaire élu qui pose litige : il l'apprécie au regard de l'obligation de réserve et étudie si elle est sortie de son contexte, la nature des fonctions, le rang de la hiérarchie de l'agent, les circonstances dans lesquelles l'agent s'est exprimé, et le contexte dans lequel la publicité a été donnée à ses propos[11], soumettant ainsi l'agent élu à un devoir de réserve atténué[12].  

Par ailleurs, les fonctionnaires qui détiennent un mandat électif, bénéficient des garanties accordées aux élus salariés dans le secteur privé. Dans ce cadre, le fonctionnaire élu local a droit à : - des autorisations d'absence (pour assister aux réunions du conseil et des commissions auxquelles il appartient en tant qu'élu mais aussi, des organismes où il représente sa collectivité), - de crédits d'heures trimestriels forfaitaires, calculés en fonction de l'importance démographique de la collectivité et de l'importance des fonctions assumées par l'élu. La rémunération n'est, dans ce cas, pas maintenue ; - un congé formation - sous réserve des nécessités de service - non rémunéré d'une durée de six jours par mandat local.  

De même, si l'élu du secteur privé a droit à la suspension de son contrat de travail, le fonctionnaire élu peut, lui, être placé, soit en détachement, soit en disponibilité.  

La mise en disponibilité est accordée de droit à l'élu local sur sa demande. En revanche, s'agissant du détachement, le fonctionnaire élu :

• maire, maire-adjoint d'une commune de plus de 20 000 habitants, président ou vice-président d'un conseil général ou régional y est placé, sur sa demande[13] ;
• au Parlement français ou européen y est de plein droit ;
• à d'autres fonctions ou mandats locaux peut aussi, sur sa demande, être placé en détachement, l'autorité administrative gardant toutefois, un pouvoir d'appréciation en la matière (dans les faits une telle requête n'est généralement pas refusée).  

La mise en disponibilité entraîne la fin de la rémunération de l'agent par l'administration[14] et cette période n'est pas prise en compte dans les droits à la retraite ou les droits à l'avancement. À noter que la réintégration de l'agent en disponibilité n'est « de droit » qu'au terme initialement prévu de la disponibilité.  

Le principe du détachement pose que le fonctionnaire placé hors de son corps d'origine cesse d'être rémunéré mais continue à bénéficier dans ce corps de ses droits à l'avancement et à la retraite. À la fin de son (ou de ses) mandat(s), le fonctionnaire a droit à être réintégré. Autrement dit, il est en droit de retrouver son poste même après plusieurs dizaines d'années de fonctions électives, et ce, dès la première vacance de poste[15] dans la FPT et la FPH.  

Cette dernière situation est d'ailleurs critiquée au nom de l'équité avec les salariés élus du privé. Des changements législatifs sont attendus mais n'ont, à ce jour, pas abouti[16]. Résultat : depuis de nombreuses années, la fonction publique est fortement représentée[17] au niveau national.      

Sandrine BOTTEAU   

[1] Après recrutement - en principe par concours -  l'agent est placé en période stage et, à l'issue de ce dernier, il devient fonctionnaire et est titularisé. Les non-titulaires sont donc les agents publics qui ne sont pas titulaires de leur grade (contractuels...).

[2] Cf. articles LO131 et s. du CE relatifs aux conditions d'éligibilité et inéligibilité des députés ;  articles  L44 et L45 du CE relatifs aux conditions d'éligibilité et inéligibilité des conseillers municipaux ;  articles L339 et s. du CE relatifs aux conditions d'éligibilité et inéligibilité des conseillers régionaux et des conseillers à l'Assemblée de Corse.

[3] Article L231-1 du Code électoral.

[4] Articles L230-1 et L231 du Code électoral.

[5] Articles L205 et suivants et L236 et suivants du Code électoral.

[6] Depuis la loi n° 88-1262 du 30 décembre 1988 modifiant l'article L230 du Code électoral, les agents des communes de moins de mille habitants ne percevant qu'une rémunération au titre d'une activité saisonnière ou occasionnelle, sont toutefois, éligibles aux élections municipales.

[7] Art. 5 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ; article 4 du décret n° 59-1292 du 13 novembre 1959 sur les obligations des membres du Conseil constitutionnel.

[8] Lorsqu'une incompatibilité professionnelle intervient postérieurement à l'élection du candidat, ce dernier s'expose à être déclaré démissionnaire de son mandat par le préfet, sans possibilité d'option.

[9] Articles L3142-56 et L3142-57 du Code du travail.

[10] CE, 10 mars 1971, « Jannès », Rec. p. 202.

[11] Rép. min. QE n° 63846, JOAN du 8 octobre 2001 ; Rép. min. n°107547, JOAN 30 janvier 2007.

[12] CAA Paris, 20 juin 1995, Territoire de la Polynésie française, req. n° 94PA00793.

[13] Articles L2123-11, L3123-9 et L4135-9 du CGCT.

[14] Circulaire du 26 juillet 1977 relative aux autorisations d'absence pouvant être accordées aux fonctionnaires occupant des fonctions municipales.

[15]Cf. loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée relative à la fonction publique territoriale.

[16] Cf. La proposition de loi déposée en décembre 2010 par Muriel Marland-Militello, député des Alpes-Maritimes dans le cadre de la discussion sur les « Pouvoirs publics : élection des députés (inéligibilités, incompatibilités) ».

[17] L'Assemblée nationale compterait actuellement quelque 200 fonctionnaires actifs ou retraités sur 577 députés (source AFP 17 décembre 2010).

Pour aller plus loin Loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires articles 6 et 7. Loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité. Code électoral articles LO131 et suivants, articles L44 et L 45 et articles L339 et suivants. Code général des collectivités territoriales articles L2123-1 à L2123-11, L.3123-9 et L.4135-9. Code du travail articles L3142-56 et L3142-57. Circulaire FP n° 1296 du 26 juillet 1977 relative aux autorisations d'absence pouvant être accordées aux fonctionnaires occupant des fonctions municipales. Circulaire FP n° 1918 du 10 février 1998 relative aux dispositions applicables aux fonctionnaires et agents civils de l'État candidats à une fonction publique élective fonction publique, réforme de l'État et décentralisation. Élections cantonales 2011 - mémento à l'usage des candidats - annexes II et III : www.interieur.gouv.fr