Fonctionnaire face au juge pénal, comment réagir ?

Depuis le milieu des années 90 (1), le droit pénal a pris une place importante dans la « gestion publique » au sens le plus large qui soit. Rares seront les employeurs publics et les fonctionnaires (2), surtout ceux en poste à responsabilité (3), qui n'auront pas à engager une procédure pénale (en cas de diffamation par exemple (4) ) ou à se défendre, voir encore à témoigner. Afin de ne pas être totalement désarmé face à l'appareil judiciaire, mieux vaut être informé et respecter quelques règles de comportement.

Montée en puissance de la pénalisation de la vie sociale

C’est désormais un fait constaté par tous, les agents publics doivent vivre avec une épée de Damoclès : celle d’avoir, un jour ou l’autre, affaire avec la justice pénale (5). La complexité et la diversité des missions exposant les agents à des risques plus ou moins grand sans disposer forcément des moyens juridiques et financiers pour les exercer, la judiciarisation des rapports sociaux, l’inflation normative (6), la médiatisation quasi instantanée des affaires qui concernent les fonctionnaires, etc. sont autant de raisons à ce mouvement de pénalisation de la vie publique.
Ce recours au juge répressif pour faire sanctionner l’administration s’explique aussi par le fait que sa saisine est facile, et que les victimes d’une faute ne recherchent plus uniquement l’indemnisation du préjudice matériel ou moral subi (comme en réparation civile), mais également, voir surtout, la désignation d’un responsable et sa condamnation par une sanction exemplaire.

Pour obtenir réparation du préjudice qu'elle a subi, la victime d’une administration doit obligatoirement engager son action devant le tribunal administratif. Toutefois, elle peut également exercer son action devant le juge pénal si elle souhaite que l'agent soit pénalement puni. La responsabilité pénale d'une personne peut-être définie comme étant l'obligation de répondre de ses actes devant une juridiction pénale quand ceux-ci sont constitutifs d'une infraction. Cette personne peut alors faire l'objet d'une sanction pénale dans les conditions prévues par la loi.

En connaître un minimum sur les risques judiciaires

La gestion publique n’est pas un sanctuaire, fonctionnaires et décideurs publics doivent donc connaître le dispositif pénal

En France, la responsabilité pénale est par nature personnelle ou individuelle. Selon l’article 121-1 du Code Pénal : « Nul n'est responsable pénalement que de son propre fait. Nul n'est passible de peines qu'à raison de son fait personnel, la responsabilité pénale ne peut résulter que d'un fait personnel ».

Dès lors, en principe :

• une personne ne peut voir sa responsabilité pénale engagée si elle n'a pas personnellement participé à la perpétration de l'infraction soit comme auteur soit comme complice ;
• par ailleurs, il n'y a pas de responsabilité pénale collective ; quand bien même la responsabilité objective de l'infraction aurait été partagée, la faute personnelle reste entière.
  Ce principe comporte toutefois une nuance : il existe un cas de responsabilité pénale du fait d'autrui depuis 1992 : il s'agit de la responsabilité pénale des personnes morales prévue à l'article 121-2 du code pénal. Selon cet article : « Les personnes morales, à l'exclusion de l'Etat, sont responsables pénalement, (…), des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. ». 

La responsabilité pénale des fonctionnaires n'offre aucune particularité : l’ensemble des dispositions du Code est susceptible d’entraîner une mise en cause. Cependant, le fonctionnaire n’étant pas un justiciable comme un autre, le code prévoit des obligations spécifiques s’imposant aux seuls agents publics et des obligations s’imposant à tous, mais plus sévèrement sanctionnées si les coupables sont des agents publics.

Fautes intentionnelles et non intentionnelles….quelques exemples

Sans détailler l’ensemble des cas de responsabilité pénale, tant l’exercice serait fastidieux, mais pour permettre malgré tout aux agents publics d’appréhender le « risque pénal », on peut distinguer les fautes intentionnelles (le fonctionnaire ayant agi en pleine connaissance de cause, et non par erreur ou incompétence) et les fautes non intentionnelles, en cas d’imprudence ou de négligence.

Parmi les fautes intentionnelles pénalement répréhensibles et propres aux agents publics, on trouve :

• l’abus d’autorité dirigé contre l’administration (ex : faire échec à l’exécution de la loi), ou commis envers des particuliers (ex : la discrimination : article 225-1 du code pénal modifié dernièrement par la loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel) ;
• les atteintes à la confiance publique (ex : faux en écritures) ;
• le manquement au devoir de probité (ex : concussion, corruption passive, délit de favoritisme (7)  ou trafic d’influence (8), cf. articles 432-10 et suivant du code pénal).

Avec cet arsenal juridique, le législateur entend « frapper » ceux qui exercent une fonction destinée à servir l’intérêt de la collectivité publique et qui cherchent à tirer un profit personnel des prérogatives dont ils sont investis.

Si les médias se font plus volontiers l’écho de poursuites pénales engagées sur le fondement d’une faute intentionnelle (9), les poursuites à l’encontre d’agents publics pour faute non intentionnelle résultant d’une imprudence ou d’une négligence, se multiplient elles aussi.
Sous ce qualificatif, on peut citer :

• l’homicide et les blessures involontaires (cf affaire des panneaux de basket dans un lycée parisien, l’affaire du barrage du Drac…) ;
• le délit de mise en danger d’autrui (article 121-3 du code pénal, cf. affaire Xynthia à la suite de la tempête) ;
• les fautes non intentionnelles en matière d’environnement (pollutions, article 232-2 du code pénal, par exemple).

Mise en jeu de la responsabilité pénale des agents publics : conceptions extensives des notions de chef de service ou de faute par le juge pénal

Le but de la mise en oeuvre de la responsabilité pénale n'est plus la réparation d'un préjudice subi, mais la sanction de la personne responsable.

La mise en oeuvre de la procédure pénale suppose l’existence de la trilogie suivante : une faute, un résultat dommageable, un lien de causalité entre faute et résultat dommageable. Mais surtout, il faut déterminer la ou les personnes(s) susceptibles de répondre pénalement d’une infraction, et donc apprécier le lien de causalité entre le comportement fautif et le dommage subi et le (ou les) auteur(s) appelés à assumer cette responsabilité. La tâche du juge n’est pas aisée, et le législateur a d’ailleurs dû intervenir, à plusieurs reprises pour ce qui concerne les délits non intentionnels.
A la question « qui est responsable ? », les tribunaux (10) ont une conception très extensive de la notion d’organe d’une collectivité capable de décision. La jurisprudence considère tout d’abord qu’une présomption de responsabilité personnelle pèse sur le « décideur » occupant le poste le plus élevé dans la hiérarchie ; il doit en effet veiller personnellement et constamment à la stricte application des dispositions légales et réglementaires. Il ne peut en être exonéré que s'il établit avoir mis en place une organisation propre à faire assurer le respect de la réglementation, en confiant cette mission à un agent désigné par lui et pourvu de la compétence, des moyens et de l'autorité nécessaires (délégations…). Elle considère très rarement ensuite, surtout en cas de faute non intentionnelle, qu’une seule personne doive être poursuivie. Souvent il est procédé à la mise en examen de plusieurs personnes se trouvant à des niveaux de responsabilités différentes.

En effet, la complexité de l'organisation administrative (services autonomes, délégation de compétence…) multiplie le nombre des agents dont la responsabilité individuelle peut-être engagée au pénal. Ainsi le juge a pu retenir, dans certaines affaires, que les agissements de simples agents suffisaient à engager la responsabilité de leur collectivité (cf. Ville de Grenoble dans l'affaire du Drac).

De même, s’agissant de l’analyse de la faute ou des fautes, le juge pénal considère qu’il faut prendre en compte l’ensemble de fautes ayant concouru à la production du dommage, et pas simplement celles qui ont été absolument déterminantes (cf. Cass crim, 5 février 1974, Ville d’Angers). Ainsi, par exemple, toujours en matière de faute non intentionnelle, l’imprudence de la victime et la faute personnelle du dirigeant concourent fréquemment à la réalisation de l’accident.Pour autant, la faute de la victime n’exonère pas la responsabilité pénale du chef de service. La jurisprudence considère que la qualité de chef de service est liée à un pouvoir de décision, à la capacité de prendre les mesures nécessaires à l'organisation et au bon fonctionnement d'une unité administrative donnée (qu'il s'agisse de l'organisation interne du service, de la situation des agents qui y sont affectés ou encore de l'organisation d’une mission ou d'une prestation). Aussi, « dès lors qu’il a lui-même commis une faute personnelle ayant concouru à la réalisation de l’accident », (11)  il pourra être déclaré coupable.

Dans ce contexte et face aux craintes notamment des élus, d’une recrudescence des poursuites sur la base de fautes non intentionnelles, le législateur est intervenu en 1996 (12) et en 2000, avec l’adoption de la loi n°2000-6647 du 10 juillet 2000 dite « Loi Fauchon » afin de redéfinir les contours de la responsabilité pénale en matière d'infractions non intentionnelles et porter des aménagements à l'article 121-3 du Code pénal.

Ainsi au principe « il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre », des exceptions ont été reformulées : « Il y a (…) délit, (…) en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait. ».

En revanche, si le fonctionnaire n’a pas causé directement le dommage, mais a créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou n’a pas pris les mesures permettant de l'éviter, il est responsables pénalement s'il est établi qu'il a, « soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'il ne pouvait ignorer ».

Des peines pénales encourues parfois sévères

Les condamnations auxquelles s’expose l’agent public qui commet des infractions pénales sont déterminées par les textes qui les caractérisent (Code pénal pour l’essentiel). Les condamnations varient selon la gravité de l’infraction commise : cela va de la peine financière (amende) (13) à la peine d’emprisonnement (ou les deux). Par ailleurs, si la condamnation pénale s’accompagne expressément de la privation de ses droits civiques, le fonctionnaire est radié des cadres.
Le risque pesant sur l’agent est donc bien réel, et une condamnation pénale peut venir gâcher une carrière (14). Il est donc important pour lui de connaitre « le pénal » et la procédure pénale afin, le cas échéant d’appréhender au mieux la situation.

Savoir se défendre, riposter et prévenir

Protection fonctionnelle et avocat : des armes pour affronter les épreuves

Avant d’arriver au prononcé des peines, schématiquement, la procédure pénale connaît un déroulement précis. On peut diviser ce cheminement de la commission de l'infraction jusqu'au jugement en différentes phases :

• la phase policière avec l'intervention principalement des officiers de police judiciaire (OPJ) et du Ministère Public où intervient l’enquête judiciaire (préliminaire ou de flagrance (15)) ou encore la garde à vue ;
• la phase de poursuite avec la mise en oeuvre du principe de l'opportunité des poursuites par le Procureur de la République (il peut décider de l’ouverture d'une information, ou d’une citation directe, ou d’une comparution immédiate, ou d’une convocation par procès-verbal, sans autres mesures, d’un contrôle judiciaire ou d’une détention provisoire ou encore d’un non-lieu);
• la phase d'instruction lorsqu'une information est ouverte, donnant lieu à la saisie d'une juridiction d'instruction ;
• la phase de jugement suite à la saisie d'une juridiction de jugement, qui rend alors sa décision (relaxe ou acquittement, condamnation entraînant ou non la perte de la qualité de fonctionnaire).

Lorsqu’il est poursuivi pénalement, l’agent peut, pour traverser ces épreuves, solliciter le bénéfice de la protection fonctionnelle prévue l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 (16).

La protection fonctionnelle connaît cependant une limite qui est la « faute personnelle ». Si l’administration établit l’existence d’une telle faute, l’agent ne peut obtenir le remboursement de ses frais de justice même si au final, il est mis hors de cause. L’administration regarde ici si le fonctionnaire a commis les faits reprochés dans le cadre des missions et des pouvoirs qui lui sont confiés.
Un fonctionnaire peut commettre des fautes ; certaines participent de son travail et d'autres non (ex. usage d’une arme par un policier : s’il tire face à un danger, pas de faute personnelle. En revanche, s’il sort son arme et en use sans raison : probablement cela sera considéré comme une faute personnelle. La victime de cet acte pourrait alors légitimement porter plainte contre l'agent. Il est alors probable que ce policier ne bénéficie plus de la protection fonctionnelle). Ce type de faute se caractérise par le côté détachable des missions du fonctionnaire.
Concrètement en cas de bénéfice de la protection fonctionnelle, il appartiendra à l'administration de payer l'avocat représentant le fonctionnaire devant le juge et même, durant toute la procédure. S’agissant du choix de l’avocat, il est conseillé à l’agent mis en cause de prendre un avocat qui maîtrise « le pénal » mais surtout (plus ardu) qui connaît la gestion publique et qui est capable de le prendre en charge psychologiquement pendant toutes les épreuves qu’il va traverser (c’est-à-dire de lui expliquer, le conseiller, d’apaiser ses angoisses…) (17). Bref, il faut savoir choisir un avocat « à qui l’on peut faire confiance ».

Lors de la procédure, l’acharnement des médias et les difficultés auxquelles peuvent être confrontés les fonctionnaires poursuivis, peuvent leur causer un grave préjudice, tant au niveau personnel, qu’au niveau professionnel : souvent l’administration suspend et/ou engage des poursuites disciplinaires en parallèle contre l’agent. Aussi, l’agent aura tout intérêt à réagir, en plus de préparer une bonne défense, pour rétablir les garde-fous indispensables : présomption d’innocence et droits de réponse. Pour cela, les actions en diffamation ou injure peuvent, si elles sont engagées rapidement (3 mois), s’avérer des moyens de riposte efficaces (18).

Prévenir et maîtriser des risques liés à la gestion publique : adopter le comportement adéquat

À partir des grands principes de la responsabilité pénale propres aux agents publics, il est possible de déterminer quelques pistes permettant de guider fonctionnaires et administrations, et susceptibles de prévenir les risques de mises en cause.
Afin de limiter les risques de mise en jeu de la responsabilité pénale, la poursuite d’une politique de prévention des risques professionnels, d’élimination des facteurs de risques, d’information et de formation des agents est indispensable.

Tout d’abord, l’agent public est invité à s’interroger régulièrement sur sa pratique déontologique (indépendance, obligation de réserve, discrétion professionnelle, secret professionnel et son rapport avec l’obligation de dénonciation, non-assistance à personne en danger, gestion équilibrée des finances publiques, contrôle attentif des missions de service public déléguées, respect des lois et règlements en matière de commande publique ou d’hygiène et sécurité par exemple). En cas de besoin, il lui est vivement conseillé de s’informer, voir de se former (au droit pénal de la gestion publique, mais aussi en droit de l’urbanisme, des marchés publics et des finances, « terreaux » des infractions pénales).

Ensuite, pour l’administration, l’effort de maîtrise pourra se faire d’une part, par le renforcement de la fonction juridique dans son organisation afin d’assurer la sécurité juridique de ses actes et procédures (création de services juridiques internes ou de veille juridique ou encore, intervention d’aide extérieure (19)). D’autre part, mettre en place un contrôle interne ou le renforcer sur les domaines clefs, générateurs des risques les plus graves, pourra être un moyen de prévenir les risques de toute nature auxquels peuvent être confrontés les fonctionnaires. Autre avantage attendu : le contrôle interne permet de clarifier les responsabilités, d’établir des principes de fonctionnement plus rigoureux, transparents et efficaces.

Aujourd’hui, la légitimité de la gestion publique est affaiblie, en prendre conscience est important mais il faut aller plus loin. Il appartient donc aux fonctionnaires et aux employeurs de gérer prudemment et d’anticiper les risques (20), de connaitre le dispositif pénal et les procédures mais aussi d’évoluer dans la voie d’une meilleure articulation entre le droit public et le droit pénal. Autrement dit inutile de nier le juge pénal, au contraire, il faut « apprendre à vivre » avec lui (21).

Sandrine BOTTEAU

Pour aller plus loin :

• « La responsabilité pénale pour imprudence à l’épreuve des grandes catastrophes, la loi Fauchon : 10 ans après », actes du colloque du 9 Octobre 2010, Sénat
• Le rapport annuel du service central de prévention de la corruption 2011 disponible auprès de la Documentation française, Juin 2012
• A. Lévy et autres, La responsabilité pénale des collectivités territoriales, de leurs élus, de leurs agents,LITEC
• M. Malabat, Droit pénal spécial, Dalloz 2011

1 Le fonctionnaire et le juge pénal, Régis de Castelnau, édition Papyrus, 2000.
2 Etat, Territoriale (régions, départements, communes et leurs établissements), Hospitalière
3 Les métiers de la fonction publique sont classés en trois catégories : A, B et C, selon les fonctions exercées et le niveau de diplômes requis. Ainsi, pour la catégorie :
- A (attaché territorial, ingénieur par exemple), il s’agit d’exercer des fonctions de conception, de direction ou d’encadrement, avec un niveau licence minimum (Bac + 3 ou plus) ;
- B (contrôleur des impôts, rédacteur territorial, etc.), il s’agit d’exercer des fonctions d’application et de rédaction, un niveau baccalauréat ou Bac + 2 est nécessaire ;
- C (adjoint administratif, auxiliaire de soins, etc.) il s’agit d’exercer des fonctions d’exécution, un niveau inférieur au baccalauréat (BEP, CAP) sera exigé (voir même aucun diplôme).
4 fait de tenir des propos portant atteinte à l'honneur d'une personne physique ou morale.
5 « Poursuites pénales : une carrière gâchée ? », La lettre du cadre territorial, n°394, 1er février 2010 p.50
6 Par exemple, l'Association des Maires de France (AMF) évalue à 400 000 le nombre de normes que les élus locaux sont appelés à appliquer quotidiennement. Cf. Rapport n° 338 (2011-2012) de Mme Jacqueline GOURAULT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 8 février 2012 au Sénat
7 ex. le fait pour un président d’université de signer le contrat d’engagement de sa soeur (Crim. 17 décembre 2008 pourvoi n° 08-82318) ; le fait pour un agent de l’Etat de recourir, pour des actions de formation continue dont il avait la surveillance et l’administration, à des entreprises dans lesquelles il détenait une participation et au bénéfice desquelles il effectuait lui-même des prestations rémunérées (Crim. 4 juillet 2008 pourvoi n° 00-87102)
8 La concussion : le fonctionnaire perçoit une somme d’argent qu’il sait ne pas être due ou exonère autrui d’une somme due ; la corruption et le trafic d’influence : le  fonctionnaire commet un acte contre des offres ou des promesses ou accepte des dons ; la corruption passive concerne le fonctionnaire qui se laisse corrompre et la corruption active le fonctionnaire qui tente de corrompre ; La prise illégale d’intérêts : le fonctionnaire prend une décision à laquelle il a intérêt. Il y a ingérence.
9 cf. affaire Michel NEYRET, commissaire lyonnais poursuivi et condamné pour corruption, en 2012.
10 Tribunal de police, Tribunal correctionnel, Cour d'assises
11 Cass. crim, 28 mars 1973
12 Loi n°96-393 du 13 mai 1996 posant le principe de la « méthode in concreto » pour établir la réalité de la faute en cas de manquement à une obligation de sécurité et de prudence. Texte jugé « inefficace par certains parlementaires » (cf. « La responsabilité pénale pour imprudence à l’épreuve des grandes catastrophes, la loi Fauchon : 10 ans après », actes du colloque du 9 Octobre 2010, Sénat, p.6).
14 Poursuites pénales : une carrière gâchée ? La lettre du cadre territoriale, n°394, 1er février 2010
15 Celle-ci a pour but de donner les moyens à la justice d’apprécier les faits, de décider de poursuivre ou non. Elle peut donner lieu à des « transports sur les lieux », des saisies et des perquisitions.
16 Le Conseil d'Etat dans un arrêt du 8 juin 2011 a eu l'occasion de se prononcer sur l'étendue de la protection fonctionnelle. Le Conseil d'Etat répondra que cette protection s'applique à tous les agents publics, quel que soit le mode d'accès à leurs fonctions.
17 Le fonctionnaire et le juge pénal, Régis de Castelnau, Editions du Papyrus, 2000
18 idem
19 La loi n°2002-276 du 27 février 2002sur la démocratie de proximité prévoit de fournir une aide juridique aux acteurs locaux, aide qui doit notamment permettre de prévenir les erreurs dans les passations de marchés par exemple.
20 Il est à noter que le nombre de condamnations des personnes dépositaires de l’autorité publique n’a cessé de diminuer depuis 2007 (cf . Le rapport annuel du service central de prévention de la corruption 2010).
21 Le fonctionnaire et le juge pénal, Régis de Castelnau, Editions du Papyrus, 2000