Jurys de concours : pas de discrimination !

Le Conseil d'État a rendu le 10 avril dernier un arrêt annulant pour discrimination la délibération d'un jury de concours arrêtant la liste des candidats déclarés admis[1] . A l'heure où la signature de la Charte pour la promotion de l'égalité dans la fonction publique vient de fêter ses deux ans (le 2 décembre 2009), il est important de revenir sur cette actualité, car elle permet de rappeler que la lutte contre les discriminations est une question qui concerne aussi l'administration lorsqu'elle recrute.

Cette décision est saluée comme une avancée protectrice du droit de la non-discrimination. Le Conseil d'État rappelle par cet arrêt, que le principe d'égalité entre les candidats est dans le droit du concours, le plus important des principes. Difficile souvent de rapporter la preuve de la présence de discrimination, le candidat malchanceux a toutefois su convaincre le juge.

Droit du concours : l'importance du principe d'égal accès aux emplois publics...

Le concours est à la fois une opération destinée à assurer le recrutement des collaborateurs de l'administration et un moyen de promotion de carrière. Il constitue une garantie fondamentale de la fonction publique au sens de l'article 34 de la Constitution. Le régime juridique du concours est tenu de s'effectuer dans le respect de certaines règles : écrites et non écrites. Est prévu, par exemple, par l'écrit : les cas de recrutement distinct d'hommes et de femmes (cf. article 21 du titre II du statut général). S'agissant des règles non écrites, on peut citer la plus importante : le respect de l'égalité. La valeur du principe d'égalité devant les épreuves est telle qu'elle est constitutionnelle : une loi prévoyant un concours qui ne respecterait pas ce principe pourrait être déclarée non conforme à la Constitution[2].  

Le juge administratif en a tiré de nombreuses conséquences. Il a ainsi donné progressivement un contenu plus précis au principe d'égalité : par exemple, c'est lui qui a estimé que le matériel mis à disposition pouvait créer des situations inégales dans les épreuves (photocopies illisibles ou à l'inverse, documents particuliers[2]). C'est également le juge administratif qui a lié au principe d'égalité un autre principe : celui de l'impartialité du jury. C'est « une obligation qui s'impose à tous les organismes administratifs »[3]. Lorsque le jury fait preuve de partialité, les opérations du concours sont annulées. Le jury de concours « ne doit pas tenir compte d'éléments autres que ceux qui ont trait à la valeur et au mérite des candidats »[4]. Il y a partialité quand il exerce des pressions sur certains d'entre eux afin qu'ils ne se présentent pas aux épreuves finales, adopte une attitude de principe hostile aux candidatures féminines... Le principe d'impartialité exige également que s'abstienne de participer aux interrogations et aux délibérations qui concernent un candidat, un membre de jury qui aurait avec celui-ci des liens qui seraient de nature à influer sur son appréciation.   

...Rappelé par l'arrêt du 10 avril 2009

Le Conseil d'État, par son arrêt du 10 avril 2009, vient préciser encore un peu plus le contenu du principe d'égalité.  

Les faits ? Le 27 septembre 2007, un policier des Yvelines est passé devant le jury du concours interne pour subir l'épreuve d'entretien. Il faisait partie des 50 candidats admissibles pour 27 postes à pourvoir. Cette épreuve vise, assez classiquement, à « apprécier les qualités de réflexion et les connaissances du candidat, ainsi que son aptitude et sa motivation à exercer l'emploi postulé ». Quand vient son tour, le jury pose à ce candidat né au Maroc des questions insistant lourdement sur sa religion, ses origines et même sur la présence de ministres arabes dans le gouvernement. Finalement, il obtiendra 4/20 et sera recalé. Le policier saisit alors la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (Halde)[6] et le Conseil d'État pour discrimination raciale à l'embauche.  

Ce dernier annule la délibération du jury, au motif que les questions posées au candidat « sont étrangères aux critères permettant (...) d'apprécier l'aptitude d'un candidat ». « Il ressort des pièces du dossier que, lors de l'entretien d'évaluation qui était au nombre des épreuves d'admission subies (...), le jury lui a posé plusieurs questions portant sur son origine et sur ses pratiques confessionnelles ainsi que sur celles de son épouse ». Or, ces questions - « dont il n'est pas sérieusement contesté par l'administration qu'elles aient été posées » - « révèlent une méconnaissance du principe d'égal accès aux emplois publics ».  

Selon le juge, s'imposait au jury le 2e alinéa de l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dans sa rédaction résultant de l'article 11 de la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses (ou) de leur origine [...] ».  

Principe de non-discrimination... quel contenu, quelle protection ?

La discrimination est l'action de traiter différemment des personnes, placées dans des situations comparables, en se fondant sur un ou des critères prohibés par la loi ou un engagement international. Dix-huit critères de discriminations sont interdits : l'âge, le sexe, l'origine, la situation de famille, l'orientation sexuelle, les m½urs, les caractéristiques génétiques, l'appartenance vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race, l'apparence physique, le handicap, l'état de santé ou de grossesse, le patronyme, les opinions politiques, les convictions religieuses, les activités syndicales.  

Il existe plusieurs formes de discriminations :
- directe lorsqu'elle est délibérée et que la différence de traitement se fonde sur un critère prohibé par la loi (ex. une offre d'emploi qui précise que les femmes ne peuvent postuler est une discrimination directe) ;
- indirecte lorsqu'une disposition, un critère, une pratique apparemment neutre, sont susceptibles d'avoir le même impact qu'une discrimination directe et d'entraîner un effet défavorable pour une personne ou un groupe de personnes (ex. demander à des candidats à l'emploi de satisfaire à des critères de taille peut par exemple entraîner l'exclusion de beaucoup de femmes. S'il n'est pas prouvé que cette exigence est indispensable pour exécuter le travail, il s'agit d'une discrimination indirecte).  

Le harcèlement peut devenir un comportement discriminatoire lorsqu'il est lié à un critère de discrimination prohibé par la loi. Le harcèlement a pour effet de « porter atteinte à la dignité d'une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »[7].  

Le principe de non-discrimination trouve sa source au niveau international, communautaire[8], mais aussi dans les textes constitutionnels et notamment, dans le préambule de la Constitution de 1946 qui proclame que tout être humain possède des droits « sans distinction de race, de religion, ni de croyance » et consacre le principe d'égalité entre les hommes et les femmes et l'article 1er de la Constitution de 1958 qui énonce : « nul ne peut faire l'objet de mesures discriminatoires en raison de son origine ». En matière de droit de la fonction publique, le législateur a prévu un texte spécifique pour protéger les agents contre les discriminations c'est la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 dite loi « le Pors » qui fixe les droits et les obligations des fonctionnaires. La solution rendue par le Conseil d'État pouvait donc sembler attendue mais elle est à noter comme une avancée notable du droit de la non-discrimination. En effet, si depuis longtemps, le juge administratif considère qu'il ne lui appartient pas de contrôler l'appréciation faite par un jury de la valeur des candidats, avec cette décision, il établit qu'il lui appartient en revanche de vérifier que le jury a formé cette appréciation sans méconnaître les normes qui s'imposent à lui.   C'est ainsi que pour certains auteurs, le droit de la non-discrimination récent « vient renforcer les principes traditionnels du droit de la fonction publique »[9].   

La difficile preuve de la discrimination

C'est la première fois que le Conseil d'État annule une décision administrative prise en violation de l'interdiction des discriminations dans la fonction publique. Mais il faut avouer que bien souvent les requérants se heurtent à des questions de preuve.  

La loi ne prévoit pas de présomption de faute de l'administration en présence d'indices de discrimination. Dans cette affaire, le juge ne précise pas comment le candidat a pu le convaincre de l'existence de discriminations. Il se cantonne à dire qu'il « ressort des pièces du dossier » que des questions ont été posées sur l'origine et la pratique confessionnelle du candidat tout en soulignant que l'administration ne contestait « pas sérieusement » l'existence de ces questions.  

Des conséquences limitées de l'annulation au nom de la sécurité juridique

Pour les lauréats de concours, heureusement, si leur nomination n'a pas été contestée devant le juge de l'excès de pouvoir, après le délai de quatre mois suivant leur édiction, elle est devenue définitive et l'administration ne peut revenir sur ces décisions créatrices de droit[10]. Le Conseil d'État privilégie ici la sécurité juridique. Conséquence plus contestable, en revanche, l'administration n'est nullement obligée d'ouvrir un nouveau concours de recrutement. Le candidat malchanceux a toutefois la possibilité d'intenter un recours indemnitaire en réparation des préjudices que lui aura fait subir son élimination illicite.   

Vers l'interdiction de certaines questions lors des épreuves d'entretien ?

Enfin, il est à noter que, dans le cadre de cette affaire, la Halde - comme elle en a le pouvoir (cf. article 11 de la loi du 30 décembre 2004) - a, d'une part, recommandé au ministère de l'Intérieur ainsi qu'au ministre chargé de la Fonction publique « une instruction à l'ensemble des jurys de concours ou d'examens professionnels appelant leur attention sur la prohibition de questions portant directement ou indirectement sur des critères susceptibles d'entraîner une discrimination, notamment l'origine et les convictions religieuses » (cf. délibération n° 2008-164 du 7 juillet 2008). D'autre part, elle a recommandé qu'une réflexion sur la mise en place de la vidéo pour les épreuves d'entretien soit engagée. Le délai pour faire était de trois mois suivant sa délibération mais le rapport de la Halde de 2008, dernièrement paru, n'indique pas les suites données.  

Alors que la société française est appelée à débattre sur la diversité, qu'il est envisagé d'imposer aux administrations des « quotas de la diversité » (pour le troisième concours de l'ENA, etc.), on peut s'attendre à ce que le contentieux des questions inspirées au jury par l'origine vraie ou supposée des candidats ait sans doute de beaux jours devant lui[11], en attendant que des mesures concrètes soient prises pour prévenir de telles discriminations dans la fonction publique, et ailleurs.        

[1] CE, 10 avril 2009, M. E. H., req. n° 311888.  

[2] Par le Conseil constitutionnel.

[3] CE, 12 octobre 1992, Mlle LANNIC, req. n°110126 ; CE, 4 février 1983, Liffram, dans cette affaire certains candidats d'un centre d'examen avaient été autorisés à utiliser un ouvrage commenté pour passer les épreuves.

[4] CE, 7 juillet 1965, Fédération nationale des transports routiers.

[5] A. Plantey, La fonction publique. Traité général, n° 1074.  

[6] La Halde est une autorité administrative indépendante créée par la loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004, chargée d'aider toute personne à identifier et combattre les pratiques discriminatoires. Elle peut se saisir elle-même de toute pratique discriminatoire dont elle a connaissance. Elle dispose de pouvoirs d'investigation pour instruire les dossiers et apporter la preuve de discriminations.  

[7] www.halde.fr

[8] Directives 2000/43/CE du 29 juin 2000 et 2000/78/CE du 27 novembre 2000.

[9] G. Calvès, Le contrôle juridictionnel des questions posées lors de l'épreuve d'entretien, AJDA 2009.  

[10] CE, 10 octobre 1997, Ternon. 

[11] G. Calvès, Le contrôle juridictionnel des questions posées lors de l'épreuve d'entretien, AJDA 2009  

Sandrine BOTTEAU