La fin des fonctions dans la fonction publique, entre situations ordinaires et obligations de quitter l'emploi public...

La sécurité  de l'emploi aussi surprenant que  cela puisse  paraître  n'est pas une garantie absolue[1] dans la fonction publique[2]. Si le plus souvent la fin de fonctions intervient par la mise à la retraite du fonctionnaire[3], selon l'article 24 du Statut général[4], elle peut se faire d'autres façons : démission, licenciement, révocation ou abandon de poste mais aussi, ipso facto, en cas de perte de la nationalité française, de déchéance des droits civiques, d'interdiction par décision de justice d'exercer un emploi public[5]. Principal effet de cette sortie de la fonction publique : l'agent perd sa qualité de fonctionnaire...  

Contrairement à de nombreuses affirmations, la possibilité de licencier est inscrite dans le statut de la fonction publique.  

En cas de démission régulièrement acceptée, une indemnité de départ volontaire peut être versée.  

Le fonctionnaire illégalement sorti de la FP bénéficie d'un droit à réintégration, ce qui le protège mieux qu'un salarié du privé dans la même situation.                       

I) La fin « ordinaire » et attendue de la carrière par le fonctionnaire : l'admission à la retraite

Après avoir servi plusieurs années, la carrière de l'agent arrive à son terme normalement par la mise à la retraite. Il est alors rayé des cadres et obtient, une fois les conditions réunies, un droit à pension. Sous l'effet de la crise économique et dans le souci de rapprocher encore les règles des différents régimes privés/publics de retraite, ce dernier a été remanié :
- d'une  part,  par  la  loi  du  21 août  2003  qui  a  principalement  porté  sur l'allongement de la durée d'activité pour permettre un versement à taux plein des pensions ;
- d'autre part, par la loi du 9 novembre 2010[6]  qui a, entre autres, relevé les âges d'ouverture des droits et les limites d'âge de départ. En  2010,  les  organismes  de  retraite  des  fonctionnaires  recensaient  plus  de 2 600 000 fonctionnaires et magistrats et 550 000 militaires retraités[7].  

a-  Une condition déterminante : l'atteinte ou non de la limite d'âge  

En effet, les différents statuts des fonctionnaires précisent que ces derniers ne peuvent pas être maintenus en fonction au-delà de la limite d'âge de leur emploi[8] (sauf exceptions : ex. ambassadeurs). Il faut donc distinguer deux cas : selon que le fonctionnaire a ou n'a pas atteint la limite d'âge.  

Dans l'hypothèse où il n'a pas atteint l'âge de la retraite : celle-ci est alors soit « anticipée » (pour handicap), soit due à une invalidité ou à des motifs disciplinaires (mise à la retraite d'office). Mais elle peut aussi, et c'est ici le cas le plus fréquent, résulter d'un choix du fonctionnaire. En pratique, il peut l'obtenir après - au minimum - 15 ans (17 ans à compter du 1er janvier 2018 du fait de la réforme) de services (civils ou militaires) effectifs. Cependant, pour qu'il puisse jouir du droit à pension, il faudra qu'il ait atteint l'âge fixé par les statuts. Cet âge diffère entre les emplois de la fonction publique et selon la catégorie à laquelle appartient l'agent : la catégorie « sédentaire »  (ou  de  groupe  A)  ou  celle  dite  « active »  (ou  de  groupe  B : comprenant les emplois de policiers, d'agents des réseaux souterrains des égouts, les surveillants et tous ceux qui occupent des emplois réputés plus pénibles ou dangereux). En service « actif », le fonctionnaire peut jouir de son droit à pension plus tôt. En faisant fi des situations particulières, l'âge d'ouverture des droits en catégorie « sédentaire » est de 62 ans (avant la réforme, cet âge était de 60 ans) et en catégorie « active », de 57 ans (au lieu de 55 précédemment).  

Dans l'hypothèse où il a atteint la limite d'âge de la retraite : le fonctionnaire est contraint de prendre sa retraite, la jurisprudence étant sur ce point très ferme. Depuis   6 Loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites. 7 Source CNRACL et service des retraites de l'État. 8 Article 68 de la loi du 11 janvier 1984 (FPE) ; article 92 de la loi du 26 janvier 1984 (FPT) ; article 85 de la loi du 6 janvier 1986 (FPH)   le 1er juillet 2011, la limite d'âge pour les « actifs » passe de 60 à 62 ans et pour les « sédentaires » de 65 à 67 ans. S'ajoutent à cela différentes règles permettant le recul de la limite d'âge, comme le fait d'avoir encore des enfants à charge ou lorsque l'agent n'a pas suffisamment cotisé pour pouvoir prétendre à une pension de retraite à taux plein.  

b- Des conséquences pécuniaires : un droit à pension de retraite  

En application de l'article L.1 du Code des pensions civiles et militaires de retraite, le fonctionnaire à la retraite perçoit une « allocation pécuniaire personnelle et viagère en rémunération des services accomplis jusqu'à la cessation régulière de ses fonctions ». Sans détailler ici les modalités précises de détermination du montant des pensions de retraite[9], il faut préciser que la réforme n'a pas modifié l'assiette de calcul de celles-ci. Elle correspond toujours au salaire moyen hors primes des six derniers mois. Pour bénéficier d'une retraite à taux plein, dans la situation qui sera la plus répandue à compter du 1er janvier 2017[10], l'agent devra - à compter de ses 62 ans - attester de 42 années d'ancienneté (au lieu de 40 auparavant).  

c-  Radiation des cadres, honorariat et émirat...

les autres effets de la mise à la retraite   La mise à la retraite du fonctionnaire entraîne sa radiation des cadres ; il n'a plus qualité pour accomplir les actes inhérents à sa fonction antérieure. Cependant, tout fonctionnaire admis à la retraite et qui a accompli au moins vingt ans de service public peut se prévaloir du titre de membre honoraire dans son grade ou dans son emploi et sans avoir recours à une procédure administrative particulière. Cela étant, il ne s'agit pas d'un droit absolu et l'administration peut, sur décision motivée, refuser ce titre à l'agent partant en retraite. Ce titre peut également lui être retiré, après la radiation des cadres, si la nature des activités exercées le justifie. Enfin, il ne peut être fait mention de l'honorariat à l'occasion d'activités privées lucratives autres que culturelles, scientifiques ou de recherche[11].  

Par ailleurs, certains professeurs (ex. professeurs d'université ou assimilés) admis à faire valoir leur droit à la retraite peuvent se voir accorder le titre honorifique de professeur émérite. L'émirat est accordé sur critères (ex. valeur scientifique des travaux, qualité des services rendus...) par décision du conseil d'administration de l'université et permet à son bénéficiaire de diriger des séminaires, des thèses et participer à des jurys de thèse[12].         

II) Les fins de carrière « plus exceptionnelles », souhaitées par l'agent

D'autres fins de fonctions existent également mais sont nettement moins fréquentes. Elles peuvent être de la volonté de l'agent lui-même : démission ou abandon de poste, soit lui être imposées : licenciement, révocation, soit constatées : comme la perte de nationalité française par exemple.  

a-  La démission acceptée ou le départ volontaire : quand le fonctionnaire décide de quitter définitivement la fonction publique  

Dans la fonction publique[13], la démission traduit la volonté de l'agent de rompre « sa relation de travail avec l'administration » et de quitter « définitivement son emploi »[14]. Si un certain rapprochement peut être fait entre les règles de droit public et de droit privé, il ne peut y avoir de confusion[15].
La démission du fonctionnaire ne peut résulter que d'une demande écrite de l'intéressé (alors que le salarié du privé peut se contenter d'une démission verbale), elle est soumise à un formalisme précis (lettre recommandée avec accusé réception) et  doit  exprimer  sa  « volonté  expresse  et  non  équivoque »  de  quitter  son administration.
Autre spécificité majeure de la démission dans la fonction publique : elle doit être nécessairement acceptée par l'administration. Dans l'attente de cette décision (qui varie entre un et quatre mois), l'agent doit continuer à assurer son service (sous peine de sanction[16] ou de déclaration d'abandon de poste). Les textes entendent protéger ainsi l'agent des effets irréversibles d'une position prise sous le coup de l'impulsion et mal considérée.  

Une fois acceptée, la démission est irrévocable et l'agent est radié des cadres. S'il souhaite par la suite retravailler dans la fonction publique, il doit donc repasser un concours ou être recruté en tant qu'agent non titulaire, si les conditions statutaires le permettent.
Par ailleurs, les fonctionnaires qui choisissent de démissionner, lors de certaines opérations  de  réorganisation  de  services  ou  « pour  créer  ou  reprendre  une entreprise » ou encore « pour mener à bien un projet personnel » peuvent - sous conditions - bénéficier d'une indemnité de départ volontaire. Présente depuis 1998 dans  la  fonction  publique  hospitalière,  2008  dans  la  fonction  publique  d'État  et élargie depuis 2009 à la fonction publique territoriale, cette prime (d'un montant équivalent au double de la rémunération brute annuelle) est versée si l'agent totalise au moins cinq ans de services et ne peut pas être susceptible, dans les deux ans suivant la date de démission, de bénéficier d'une pension ou d'une retraite à taux plein ou par limite d'âge[17].  

b- L'abandon  de  poste,  une  sortie  volontaire  de  la  fonction  publique imputable au non-respect d'une obligation statutaire  

Si l'abandon de poste n'est pas mentionné dans l'article 24 de la loi du 13 juillet 1983, il est évoqué de manière incidente dans les textes statutaires[18]. L'abandon de poste repose sur la logique suivante : la première obligation d'un agent publique est d'exercer  les  fonctions  correspondant  à  l'emploi  qu'il  occupe.  S'il  cesse  de  les exercer sans raison valable (congés annuels, autorisations d'absence, arrêt de travail...), il se place dans une situation telle, lorsque ce manquement se prolonge dans le temps, qu'il rompt son lien avec le service.  

L'abandon de poste est à considérer comme une volonté de l'agent de rompre sa carrière,  l'administration  se  « contentant »  de  constater  le  refus  de  l'agent  de reprendre son service. Toutefois, elle ne peut prononcer une mesure de radiation des cadres sans respecter les règles : respect de la procédure disciplinaire pour abandon de poste, mise en demeure à la reprise des fonctions dans un délai précis, et, enfin information de l'agent des risques encourus.  

III)Les fins d'activité imposées à l'agent ; inscrites au statut mais rarement mises en oeuvre : licenciement et révocation

a-  Le licenciement ? Possible mais dans des hypothèses précises  

Autre terme à la carrière envisagé par le statut et alors que la qualité de fonctionnaire est souvent associée à la garantie d'un emploi à vie : le licenciement. La loi du 3 août 2009 relative à la mobilité, par la création de la réorientation professionnelle et la possibilité de licencier un agent placé en disponibilité d'office qui refuse trois offres d'emploi public, le confirme d'ailleurs[19].  

Quatre hypothèses principales existent donc même si le licenciement est rarement mis en oeuvre dans la fonction publique.

Ainsi, peut être licencié[20] :
• Le fonctionnaire qui, au terme d'une mise en disponibilité[21], refuse successivement trois postes proposés en vue de sa réintégration.
• De même, le fonctionnaire peut être licencié dans la fonction publique d'État, en cas de réorientation professionnelle, après trois refus d'offre d'emploi formulés au cours de la période de disponibilité d'office ; dans la fonction publique territoriale, à l'issue d'un détachement[22] sur un emploi fonctionnel[23], après trois refus d'offre d'emploi, lors d'une prise en charge par le centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) ou par un centre de gestion ; dans la fonction publique hospitalière, après trois refus d'offre d'emploi, lors d'une prise en charge à la suite d'une suppression d'emploi.
• Ensuite, un licenciement peut être opéré pour inaptitude physique définitive. Il tend cependant à devenir exceptionnel car l'administration, selon un principe général du droit[24], a l'obligation d'adapter l'emploi à la condition physique du fonctionnaire et de chercher à reclasser un agent frappé d'une inaptitude physique.
• Enfin, un licenciement peut intervenir en cas d'insuffisance professionnelle, c'est-à-dire d'inaptitude à exercer les fonctions correspondant à son grade. Pour ce faire, l'administration doit au préalable observer la procédure prévue en matière disciplinaire (communication de son dossier à l'agent, intervention de l'organisme paritaire...) et rapporter la preuve de la véritable incompétence professionnelle de l'agent (ex. enseignant incapable de faire régner l'ordre dans sa classe, inapte à la communication permettant de s'intégrer dans l'équipe éducative et dont la pédagogie est insuffisante[25]). Attention, l'insuffisance professionnelle n'est pas de nature à considérer qu'il y a faute du fonctionnaire...  

b- L'ultime sanction : la révocation  

En cas de faute grave (vol, détournement de fonds, ou encore acceptation de cadeaux, dons, voyages[26]), le fonctionnaire pourra être contraint de sortir de la fonction publique après révocation. Sanction disciplinaire la plus sévère, comme toute  sanction,  elle  ne  peut  être  prononcée,  qu'après  respect  des  différentes garanties de la procédure disciplinaire. Elle est toutefois rarement mise en oeuvre.  

Sur 5 000 sanctions prononcées en 2002, 213 étaient des révocations (dont 110 pour détournements de fonds[27]).  

IV) La cession de fonctions « constatée » : déchéance des droits civiques, perte de la nationalité française

Reste enfin à évoquer les autres hypothèses figurant à l'article 24 de la loi du 13 juillet 1984.  

Tout d'abord, nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire s'il n'est pas français (sous réserve des dispositions de l'article 5 bis du statut relatif aux ressortissants des États membres de l'Union européenne ou d'un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen).  

De même, la déchéance des droits civiques et l'interdiction par décision de justice d'exercer un emploi public produisent les mêmes effets. La perte de la nationalité ou des droits précités provoquent ipso facto - sans pouvoir d'appréciation de l'administration - la radiation des cadres. Toutefois, lorsque l'agent radié  retrouve  la  nationalité  française  (et  par  analogie  pour  les  Européens),  la jouissance de ses droits civiques ou le droit d'exercer un emploi public, il peut demander sa réintégration dans la FP.  

Cependant, que se passe-t-il si la  radiation  des cadres de  l'agent est illégale ? L'administration a alors trois obligations :
1.  réintégrer l'agent et l'affecter dans un emploi et à des fonctions correspondant à son grade ou son cadre d'emplois (mais donc pas forcément dans son ancien emploi) ;
2.  reconstituer la carrière de l'agent (avancement...) ;
3.  réparer le préjudice subi par l'agent via le versement d'une indemnité.  

La mise en oeuvre de cette série d'obligations pourra cependant, s'avérer délicate (comment présumer des chances de réussite à un concours interne ou encore de l'avancement rapide de la carrière ; comment calculer l'indemnité de réparation du préjudice quand l'agent a retrouvé un emploi mais a dû déménager ?).  

En conclusion, qu'il soit illégalement admis à la retraite, licencié ou révoqué, le fonctionnaire est généralement mieux protégé qu'un salarié se trouvant dans une situation comparable, l'employeur privé pouvant, au nom de la conciliation du droit à chacun d'avoir un emploi et celui de la liberté d'entreprendre, préférer simplement verser  une  indemnité  et  ne  pas  réintégrer  son  employé  (CC,  13 janvier  2005, n° 2004-509).  

Sandrine BOTTEAU

Pour aller plus loin :     

- Article 24 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. 
- Loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. 
- Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites. 
- Loi n° 84-53 du 26 janvier  1984  portant dispositions statutaires relatives à  la fonction publique territoriale : article 96 (démission) ; articles 53, 72, 93, 97 et 98 (licenciement). 
- Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : article 87 (démission) ; articles 21, 37, 62 et 93 (licenciement). 
- Décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions : articles 58 à 60 (démission). 
- Loi n° 84-16 du 11 janvier  1984  portant dispositions statutaires relatives à  la fonction publique d'État : article 51 (licenciement). 
- Décret n° 98-1220 du 29 décembre 1998 instituant une indemnité de départ volontaire au profit de fonctionnaires, agents stagiaires et agents contractuels de la fonction publique hospitalière. 
- Arrêté du 29 décembre 1998 fixant le montant de l'indemnité de départ volontaire versée à certains agents de la fonction publique hospitalière  

1 J. Mekhantar, « La sécurité de l’emploi, garantie des fonctionnaires », AJFP mai 1996, p. 32.

2 Ou plutôt des fonctions publiques : État, territoriale (régions, départements, communes et leurs établissements) et hospitalière.

3 Il s’agit de l’agent qui après recrutement – en principe par concours – a été placé en période de stage, et est, à l’issue de celui-ci, devenu un « titulaire», par opposition au « non-titulaire » (ex. contractuel).

4 Le statut général des fonctionnaires dépend de quatre lois formant chacune l’un des titres de ce statut :
- Dispositions générales :Titre I : Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires (loi Le Pors) ;
- Fonction publique d’État : Titre II : Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique d’État ;
- Fonction publique territoriale : Titre III : Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ;
- Fonction publique hospitalière : Titre IV : Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

5 Sera laissé ici l’hypothèse du décès du fonctionnaire en activité.

6 Loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites ; loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites.

7 Source CNRACL et service des retraites de l’État.

8 Article 68 de la loi du 11 janvier 1984 (FPE) ; article 92 de la loi du 26 janvier 1984 (FPT) ; article 85 de la loi du 6 janvier 1986 (FPH)

9 Voir en ce sens par exemple : les incidences de la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, IAJ, janvier 2011, p. 2 et suivantes.

10 L'Assemblée nationale a adopté le 22 novembre dernier l'accélération du relèvement à 62 ans de l'âge du départ à la retraite. Il interviendra donc en 2017 au lieu de 2018 comme le prévoit la réforme de 2010. Cette disposition, votée dans le cadre d'une nouvelle lecture du budget 2012 de la Sécurité sociale, constitue l'une des mesures du plan de rigueur annoncé le 7 novembre par le Premier ministre François Fillon.

11 Article 71 de la loi du 11 janvier 1984 (FPE).

12 Article L.952-11 du Code de l'éducation

13 Décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État et à certaines modalités de mise à disposition et de cessation définitive de fonctions, articles 46 et 58 à 60 (FPE) ; article 96 de la loi du 26 janvier 1984 (FPT) ; article 87 de la loi du 6 janvier 1986 (FPH).

14 Selon l’analyse de Roger Bonnard, c’est un acte unilatéral de l’agent soumis à une condition suspensive.

15 Clément Benelbaz, « Les règles de démission dans la FP : droit spécifique ou droit commun ? », AJFP, août 2011.

16 Les sanctions disciplinaires dans la FP sont limitativement énumérées par la loi et sont réparties selon leur gravité en quatre groupes allant de l’avertissement à la révocation.

17 Décret n° 2008-368 du 17 avril 2008 (FPE) ; décret n° 98-1220 du 29 décembre 1998 (FPH) ; décret n° 2009- 1594 du 18 décembre 2009 (FPT).

18 Article 69 de la loi du 11 janvier 1984 (FPE) ; article 88 de la loi du 9 janvier 1986 (FPH).

19 Loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

20 Article 51 de la loi du 11 janvier 1984 (FPE) ; article 97 de la loi du 26 janvier 1984 (FPT) ; article 62 de la loi du 6 janvier 1986 (FPH) après avis de la commission administrative paritaire.

21 La disponibilité est la situation du fonctionnaire qui se trouve placé temporairement hors de son administration d'origine et qui cesse, durant cette période, d'exercer son activité professionnelle et de bénéficier de sa rémunération et de ses droits à l'avancement et à la retraite.

22 Le détachement est la situation du fonctionnaire qui se trouve placé, à sa demande ou d'office, dans un corps ou cadre d'emplois différent de son corps ou cadre d'emplois d'origine et qui exerce ses fonctions et est rémunéré selon les règles applicables dans ce corps ou cadre d'emplois d'accueil.

23 Les emplois fonctionnels sont des postes de responsabilité dans lesquels les personnels sont nommés pour une durée déterminée (directeur général des services…).
La nomination est renouvelable pour une durée identique. Au terme du renouvellement, le cadre est soumis à une obligation de mobilité.

24 CE, 25 octobre 1946, Colin, rec. CE, p. 246.

25 CE, 25 mars 1988, Mme R., n° 84889.

26 TA Paris, 15 décembre 1988, M.D, AJFP juillet 1999, p. 40.

27 Bilan social annuel de la DGFP, Cahiers de la fonction publique, novembre 2004, n° 239, p. 14.