La liberté du commerce et de l'industrie

La liberté du commerce et de l'industrie est un principe issu de la Révolution française, mais qui connaît des déclinaisons très actuelles. La jurisprudence révèle la difficulté d'articulation entre ses deux principales composantes, la liberté d'entreprendre et le principe de non-concurrence.

  La liberté du commerce et de l'industrie est un principe issu de la Révolution française, mais qui connaît des déclinaisons très actuelles. La jurisprudence révèle la difficulté d'articulation entre ses deux principales composantes, la liberté d'entreprendre et le principe de non-concurrence.    

La liberté du commerce et de l'industrie est un principe polymorphe, dégagé au cours de la Révolution française par la loi des 2 et 17 mars 1791 dite « décret d'Allarde ».

Son article 7 pose le principe selon lequel « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, tel art ou métier qu'elle trouvera bon, après s'être pourvu d'une patente et à la charge de se conformer aux règlements qui pourront être faits ». Elle a été par la suite confirmée par la loi des 14 et 17 juin 1791 - dite « Le Chapelier » - supprimant les corporations.

Ces textes législatifs, jamais abrogés, reflètent une conception de la sphère économique marquée par l'attachement à la liberté économique des agents privés.

Empreinte de la conception révolutionnaire originelle, la liberté du commerce et de l'industrie sert traditionnellement à protéger la liberté d'entreprendre des personnes privées (I). Mais elle devient également le support de la reconnaissance progressive d'une liberté d'entreprendre au profit des personnes publiques (II).

I - La protection traditionnelle de la liberté d'entreprendre des personnes privées

  La liberté d'entreprendre recouvre tant la liberté d'accès à une profession que la liberté de son exercice. Principe fondamental, elle a reçu une valeur constitutionnelle (A) lui garantissant une protection renforcée.

Pour autant, l'exercice de cette liberté ne saurait être absolu et le juge constitutionnel, aussi bien que le juge administratif, en ont spécifié les limites (B).  

A - La valeur constitutionnelle de la liberté d'entreprendre  

La liberté d'entreprendre est la seule composante de la liberté du commerce et de l'industrie ayant reçu une protection constitutionnelle, le principe de non-concurrence (cf. infra, II) n'ayant qu'une valeur législative.  

La position du Conseil constitutionnel a évolué quant à l'étendue de la liberté d'entreprendre bénéficiant d'une protection renforcée.

Ayant dans un premier temps adopté une position stricte, le Conseil avait considéré qu'« aucun principe de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de réglementer les conditions d'établissement d'un exploitant agricole »[1].

Mais sa jurisprudence a évolué et il fait désormais expressément référence à l'existence de la liberté d'entreprendre comme principe à valeur constitutionnelle[2].  

Principe ayant une valeur constitutionnelle, la liberté d'entreprendre ne saurait cependant être illimitée.  

B - L'encadrement de la liberté d'entreprendre  

Les juges, constitutionnel aussi bien qu'administratif, ont mis en place des limites quant à l'exercice de la liberté d'entreprendre par les personnes privées.  

D'une part, le Conseil constitutionnel a reconnu qu'il incombe au législateur, dans le cadre de ses compétences qu'il tient de l'article 34 de la Constitution, de procéder aux éventuels aménagements d'une telle liberté.

La loi peut apporter des limitations au principe (par exemple en conditionnant l'exercice de certaines activités telles que la profession de notaire), à la condition qu'il n'en résulte pas une atteinte « disproportionnée » au regard de l'objectif poursuivi[3].  

D'autre part, le Conseil d'État a reconnu que la liberté d'entreprendre trouve sa limite dans les nécessités de la préservation de l'ordre public ou de la bonne gestion du domaine public. Ainsi, l'exercice d'une profession peut être subordonné à une autorisation préalable[4] ou être réglementé[5] dès lors que l'encadrement réglementaire ne conduit pas à une interdiction générale et absolue de l'exercice de la profession[6].   Garantie de la liberté d'entreprendre, la liberté du commerce et de l'industrie se prolonge dans l'interdiction faite aux personnes publiques de concurrencer l'activité des personnes privées.       .

II - La reconnaissance progressive d'une liberté d'entreprendre des personnes publiques

  Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie réglemente l'exercice d'activités économiques par les personnes publiques. Cet aspect de la liberté du commerce et de l'industrie a connu de nombreuses évolutions, le Conseil d'État ayant affiné sa position jurisprudentielle. Abandonnant l'interdiction classique pour les personnes publiques de concurrencer l'activité des personnes privées (A), le Conseil a précisé les conditions de l'action des personnes publiques dans le domaine économique (B).  

A - L'interdiction traditionnelle de l'exercice d'activités économiques par les personnes publiques  

Sur la base du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, le Conseil d'État protège, de façon traditionnelle, l'initiative privée dans les champs du commerce, de l'industrie, de l'artisanat et des professions indépendantes.

Cette protection l'a conduit à interdire, de façon quasi-générale et absolue, l'exercice d'une activité économique par une personne privée, « sauf circonstances exceptionnelles » telles que la guerre[7].  

Assouplissant - légèrement - sa position, le Conseil a considéré par la suite que « les entreprises ayant un caractère commercial restent, en règle générale, réservées à l'initiative privée et que les conseils municipaux ne peuvent ériger des entreprises de cette nature en services publics communaux que si, en raison de circonstances particulières de temps ou de lieu, un intérêt public justifie leur intervention en cette matière »[8]. Pour le Conseil, l'intervention des personnes publiques devait être justifiée par un intérêt public local, résultant tant d'une carence ou d'une défaillance de l'initiative privée que de conditions particulières de temps et de lieu (il s'agissait de conditions cumulatives).

Au final, l'assouplissement de la jurisprudence n'était que très relatif, conduisant à constater l'existence d'un principe de non-concurrence des personnes publiques avec les personnes privées dans le domaine économique.

Revenant - partiellement - sur cette jurisprudence, le Conseil d'État a précisé les conditions de l'exercice d'activités économiques par les personnes publiques.  

B - L'évolution jurisprudentielle des conditions de l'exercice d'activités économiques par les personnes publiques  

Le Conseil d'État a précisé les modalités d'application du principe de la liberté du commerce et de l'industrie à l'exercice d'activités économiques par les personnes publiques.

Assouplissant les conditions de reconnaissance de l'intérêt public local, le Conseil d'État a - semble-t-il - étendu le principe de liberté d'entreprendre aux personnes publiques.

Toutefois, celui-ci reste limité et encadré par la jurisprudence administrative, tant à l'égard de son principe que dans ses modalités de mise en ½uvre.   Quant au principe de l'intervention des personnes publiques dans le domaine économique, le Conseil d'État a considéré que « pour intervenir sur un marché, [les personnes publiques] doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée »[9].

L'assouplissement résulte de ce que désormais la carence de l'intérêt public local justifiant l'intervention n'est plus conditionnée à la seule carence de l'initiative privée, mais peut résulter d'autres considérations, telles que l'intérêt général. Il ne s'agit pas pour autant d'une pleine reconnaissance d'une liberté d'intervention des personnes publiques, celle-ci demeurant soumise à un intérêt public local.  

Quant aux modalités de l'intervention, le Conseil d'État, dans la décision Ordre des avocats au barreau de Paris, précise « qu'une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci ». Reprenant sa jurisprudence antérieure[10], le Conseil rappelle que les personnes publiques ne sauraient utiliser leurs caractéristiques propres - telles que l'insaisissabilité de leurs biens - pour fausser la concurrence sur un marché (par exemple, les personnes publiques pourraient se servir de la caractéristique de l'insaisissabilité des biens pour prendre des risques économiques qu'une personne privée n'aurait pas pris, ses biens étant saisissables en cas de défaut de paiement).      

Sébastien MARTIN

[1] Conseil constitutionnel, 84-172 DC, 26 juillet 1984. [2] Par exemple, Conseil constitutionnel, 88-244 DC, 20 juillet 1988. [3] Conseil constitutionnel, 2001-455 DC, 12 janvier 2002. [4] CE, 22 juin 1951, Daudignac, Grands arrêts de la jurisprudence administrative (GAJA), n° 68. [5] CE, 29 janvier 1932, Société des autobus antibois, GAJA, n° 45. [6] Le juge exerce dans cette hypothèse un contrôle de la proportionnalité de la décision, cf. CE, 19 mai 1933, Benjamin, GAJA, n° 47 [7] CE, 29 mars 1901, Casanova, GAJA, n° 8. [8] CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, GAJA, n° 44. [9] CE, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris. [10] CE, 16 octobre 2000, Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau et CE avis, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants.

   

Pour en savoir plus sur la liberté du commerce et de l'industrie : - CHÉROT (J-Y) - Droit public économique - Paris, Économica, 2e éd., 2007, pp. 51-81. - COLIN (F) - Droit public économique - Paris, Gualino éditeurs, Mémento LMD, 2e éd., 2007, p. 127-133. - KOVAR (R) - Où en est la liberté du commerce et de l'industrie ? - Dr. Adm., 2007, étude 18. - LONG (M) et alii - Les grands arrêts de la jurisprudence administrative - Paris, Dalloz, 16e éd., 2007, 998 p. - RENARD-PAYEN (O) - Principe de la liberté du commerce et de l'industrie - J. Cl. Adm., fasc. 255.