Le fonctionnaire, bientôt un « salarié » comme un autre ?

Ces dernières années, du fait des évolutions de l'environnement (économique, communautaire, sociétal...), la fonction publique[1] en France connaît un phénomène marquant : le Statut[2] s'inspire de plus en plus des règles du Code du travail. Rapprochement a priori étrange, puisqu'en raison des fonctions et activités exercées, inspirées par l'intérêt général, la caractéristique essentielle du droit de la fonction publique est que la place des fonctionnaires est définie par la loi et le règlement (et non par un contrat). Le « sacro-saint » édifice statutaire serait-il en voie d'extinction ?

Longtemps cantonnées dans une pratique administrative, égalitaire et statutaire, les pratiques de la GRH publique se rapprochent de plus en plus celles des entreprises privées.

Délai de carence en cas d'arrêt maladie, durée de cotisation pour la retraite, primes à la performance, les exemples « d'adaptation » de mesures du privé dans le statut de la FP sont de plus en plus nombreux.  

Aujourd'hui, il s'agit de continuer à sécuriser et améliorer la situation sociale de l'ensemble des salariés, tout en respectant la spécificité des missions de l'agent public.  

Un rapprochement dans les sources du droit entre le statut et le Code du travail

Tout d'abord, il faut rappeler que le droit de la fonction publique trouve donc son origine dans une autre source que celle du droit du travail. Si ce dernier est né à la fin du XIXe siècle avec la révolution industrielle et l'apparition d'une nouvelle classe sociale, les ouvriers, issus de la paysannerie, le droit de la fonction publique est, lui, le fruit de plusieurs siècles d'histoire, de réformes et d'évolutions sociétales, ceci expliquant donc les « écarts » qu'il y a entre fonctionnaires et salariés du privé.  

Ainsi, c'est au Moyen-Âge que l'on trouve l'idée de recruter des agents pour aider le roi à avoir la mainmise sur le territoire, au détriment des seigneurs. Puis sous l'Ancien Régime, le roi ayant la charge de défendre le « bien commun » (intérêt général[3]) pour son peuple, il sera décidé de créer les fonctions d'officiers et de commissaires sur lesquels il a pleine autorité avec un pouvoir discrétionnaire de nomination et de révocation. À la période napoléonienne, apparaît le besoin de « professionnaliser » la fonction publique (définitions plus précises de la notion grade, d'avancement...). Ensuite au XIXe siècle, l'idée que les fonctionnaires doivent être mieux sélectionnés fait son chemin . S'est alors créée une école du service public. À la Libération, une épuration de l'administration a lieu, la fonction publique se réforme : création de l'École nationale d'administration (ENA)[4] avec des « hauts fonctionnaires », adoption du statut général des fonctionnaires[5], etc. Les années 1980 et l'alternance politique (avec la décentralisation notamment) font évoluer le statut général de la fonction publique. Ce dernier se compose depuis lors de plusieurs textes : la loi du 13 juillet 1983 relative aux droits et obligations des fonctionnaires, qui s'applique à tous les fonctionnaires, suivie par trois textes concernant la fonction publique de l'État (loi du 11 janvier 1984), la fonction publique territoriale (loi du 26 janvier 1984) et la fonction publique hospitalière (loi du 9 janvier 1986).  

Trois grands principes fondent la fonction publique :

- le principe d'égalité, par référence à l'article 6 de la Déclaration des doits de l'homme et du citoyen de 1789 qui dispose que l'on accède aux emplois publics sur la base de l'appréciation des « vertus et des talents » (le recrutement se fait donc en principe par concours pour juger de la capacité des candidats) ;
- le principe d'indépendance du fonctionnaire vis-à-vis du pouvoir politique comme de l'arbitraire administratif que permet le système dit de la « carrière » où le grade -propriété du fonctionnaire - est séparé de l'emploi qui est, lui, à la disposition de l'administration ;
-  enfin, le principe de responsabilité qui confère au fonctionnaire la plénitude des droits des citoyens et reconnaît la source de sa responsabilité dans l'article 15 de la Déclaration des droits de 1789, lequel indique que « chaque agent public doit rendre compte de son administration ».  

Cependant, le droit du travail et celui de la fonction publique sont amenés peu à peu à avoir les mêmes sources de droit. Deux exemples significatifs :

1.    le droit communautaire, comme le droit issu de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'homme et des libertés fondamentales de 1950. Ces droits ignorent les distinctions entre droit privé et droit public. Ils les touchent donc de la même manière, ce qui conduit à marginaliser les mentions relatives à l'intérêt général ou au service public ;
2.    la Constitution et les principes généraux du droit[6], avec le phénomène de constitutionnalisation du droit qui concerne toutes les branches (ex. le droit de grève qui a été reconnu de manière générale - sans en exclure les fonctionnaires - par l'alinéa 7 du préambule de la Constitution de 1946 ; le droit syndical pour tous les salariés, alors même que le syndicalisme avait toujours été (au moins officiellement) interdit au sein de la FP).  

C'est donc en toute logique que le droit de la fonction publique se modifie et s'adapte. Ces réformes se font en s'inspirant clairement des règles du Code du travail mais... peut-on dire pour autant que son socle est profondément remis en cause ?   

Des règles inspirées du Code du travail adaptées pour les fonctionnaires

Si les agents publics et les salariés sont loin d'être placés dans une situation juridique similaire, beaucoup d'exemples attestent qu'en tout cas, l'écart s'estompe entre le droit du travail et celui qui régit les fonctionnaires... avec une forte attraction du droit du travail.  

Les nombreuses réformes engagées (et menées à bien) depuis ces dix dernières années en sont la preuve :
- en matière de retraite : depuis la réforme des retraites en 2010, les fonctionnaires comme les salariés du secteur privé doivent cotiser 41,5 années pour obtenir une retraite à taux plein (sauf exceptions[7]) ;
- en matière de formation professionnelle : les mécanismes et les droits initialement institués dans le Code du travail sont en nombre, transposés dans le statut (compte épargne-temps, droit individuel à la formation[8]) ;
- la loi du 3 août 2009[9] relative à la mobilité et aux parcours professionnels pose les fondements d'un droit individuel à la reconversion professionnelle en cas de restructuration d'une administration de l'État, largement inspiré du droit au reclassement du secteur privé ;
- l'instauration du délai de carence : depuis la loi de finances pour 2012 (article 105), en cas de congé maladie, la rémunération de l'agent public n'est pas assurée le premier jour de ce congé (contre quatre dans le secteur privé).  

Autre exemple significatif : l'importation des techniques managériales développées dans le secteur privé avec une approche plus individuelle de la gestion des ressources humaines. Ainsi, la notation, critiquée et jugée obsolète, a disparu au profit de « l'évaluation » plus efficiente. Dorénavant, l'agent fait l'objet d'un entretien professionnel au cours duquel le supérieur hiérarchique procède à une évaluation portant « principalement » sur « les résultats professionnels obtenus par le fonctionnaire eu égard aux objectifs qui lui ont été assignés et aux conditions d'organisation et de fonctionnement du service dont il relève » et « les objectifs assignés (...) pour l'année à venir »[10].  

Dans la même idée, le développement de la « rémunération à la performance » [11] et la création de « l'intéressement à la performance collective »[12] rompent avec la conception uniforme du traitement, le dernier s'inspirant directement de l'intéressement mis en place dans le secteur privé. Une partie de la rémunération est appréciée au regard « des objectifs, des indicateurs et des résultats à atteindre sur une période de douze mois consécutifs »[13].  

On peut aussi observer que les garanties reconnues aux agents publics par le juge administratif (principes généraux du droit - PGD) se sont inspirées du droit privé du travail. Exemples de PGD : celui interdisant le licenciement d'un agent public en état de grossesse, obligeant les employeurs publics à accorder une rémunération au moins égale au SMIC à un agent public non titulaire[14] ou interdisant des discriminations en matière de rémunération et avantages sociaux à l'égard des grévistes[15].  

De même, c'est toujours le droit du travail, plus protecteur, qui s'est imposé comme norme de référence de l'activité professionnelle aux autorités administratives lorsqu'il a fallu remettre à niveau la protection de la santé et de l'emploi dans la fonction publique (en raison de retards pris ou de vides juridiques). Ainsi, s'agissant des instances représentatives du personnel chargées de veiller et de contribuer au respect de la santé des travailleurs, l'accord daté sur la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique, intervenu le 20 novembre 2009[16], reprend pour l'essentiel les compétences et les prérogatives reconnues aux comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) du secteur privé, acteurs reconnus de la prévention depuis ces dernières années.  

En matière de dialogue social, trois instances en interne (les commissions administratives paritaires (CAP), les comités techniques paritaires (CTP), les comités d'hygiène et de sécurité (CHS) ont aujourd'hui pour but de faire participer les agents à la gestion de la fonction publique et de leur propre carrière. Cependant, les années de pratique ayant montré que le paritarisme[17] n'était pas le « levier » permettant de peser sur les décisions, mais constituait finalement une arme dans les mains de l'administration, la loi du 5 juillet 2010[118] a décidé d'abandonner le modèle de la gestion paritaire (le nombre de représentants de l'administration est adapté en fonction de l'ordre du jour) marquant ainsi une volonté d'assurer le « droit de participation » reconnu aux agents publics efficacement[19].  

Par ailleurs, dans le domaine contractuel, la situation des agents publics s'est rapprochée de celle des agents de droit privé. Depuis 1999[20], l'Union européenne, dans le cadre de la lutte contre les situations de précarité, pose le principe selon lequel la forme normale de la relation de travail est le CDI (contrat à durée indéterminée). Les États membres ont donc été chargés de prévenir les abus de contrat à durée déterminée (CDD) successifs. En France, ceci était déjà mis en place pour les contrats de travail privé. Avec la loi du 26 juillet 2005 modifiée en 2009 et plus récemment avec la loi « Sauvadet » du 12 mars 2012[21], l'administration s'inscrit pleinement dans ce cadre en prévoyant que le « renouvellement » d'un CDD au-delà de six années entraîne sa transformation automatique en CDI.

Cela étant, on voit que l'incorporation au sein du droit de la fonction publique de ces volets du droit du travail se fait exclusivement pour « rattraper » le secteur privé ou pour réduire certaines situations inéquitables entre les deux secteurs. Aussi peut-on y voir une remise en cause de l'édifice statutaire ?  

Mais avec un maintien d'importantes différences...

  À bien y regarder, aujourd'hui, la réponse ne peut qu'être nuancée. Première preuve, tout d'abord, le recrutement : les fonctionnaires continuent à être recrutés principalement par la voie du concours alors que dans le secteur privé, les modes de recrutement peuvent être beaucoup plus diversifiés (sur dossier, à partir d'un curriculum vitae, après un ou plusieurs entretiens...).  

Par ailleurs, si salariés de droit privé et fonctionnaires sont tous tenus à un certain nombre d'obligations (de non-cumul d'emplois...), certaines concernant les fonctionnaires s'avèrent plus strictes et se maintiennent, au nom des missions particulières qui sont confiées aux agents. Un exemple récent : le rappel en 2011, par le décret du 20 janvier du principe portant interdiction de cumuler un emploi public avec des activités accessoires lorsque l'on est fonctionnaire[22]. De même, en raison de la nécessité de la continuité des services publics, contrairement à la règle qui prévaut en droit du travail, lorsque des fonctionnaires sont en grève et en cas de circonstances exceptionnelles comme une extrême urgence, l'administration peut recourir à des travailleurs temporaires[23].  

Autre différence, le système de la carrière prévaut toujours dans la fonction publique. En développant les outils de gestion propres à la fonction publique qui jouent sur la distinction du grade et de l'emploi, la direction générale de l'administration et de la fonction publique prouve ainsi qu'elle n'a pas renoncé à conserver le statut tout en le modernisant. Dans le secteur privé, si rien n'interdit qu'un salarié fasse toute sa carrière dans la même entreprise, rien ne le garantit non plus. Au contraire, le fonctionnaire qui entre dans un corps, ou un cadre d'emplois, a toujours vocation à y accomplir toute sa carrière, en gravissant peu à peu les échelons. On peut donc penser que la force protectrice du statut et la garantie de l'emploi restent d'actualité.  

Aussi, peut-on annoncer le décès du droit de la fonction publique ? La réponse est sans doute liée à la question du modèle de la fonction publique que l'État souhaite pour l'avenir. Aujourd'hui, le cours de la réforme n'est pas achevé. Le cap choisi est-il celui de la privatisation des fonctions publiques ? Il est vrai que Le Livre blanc sur l'avenir de la fonction publique souhaite, à terme, une fonction publique qui bascule vers une fonction publique dite de « métiers » et un statut resserré autour de ses fonctions régaliennes. En tout cas, selon Marcel Pochard, conseiller d'État et ancien directeur de l'administration et de la fonction publique : « ce qui sera attendu du fonctionnaire en poste demain, ce sera plus que jamais le sens du service public et l'exemplarité professionnelle et déontologique » [24]. La question de la place de la fonction publique ne pourra donc être séparée de la question de ses valeurs : « ce sont, en dernière instance, les considérations tenant au service de l'intérêt général qui justifient un droit exorbitant »[25].  

Pour aller plus loin : 

-  « Le droit du travail, horizon indépassable du droit de la fonction publique ? » Y. Struillou, AJDA, 2011, p. 2399. 
- « Quel avenir pour la fonction publique ? », S. Fagnart, AJDA, 2000.
- « Le statut : un édifice ébranlé mais solide », S. Fagnart, 19 mars 2012, Gazette des communes.
- « Quand le public s'inspire du privé », S. Fagnart, 19 mars 2012, Gazette des communes.
- Livre blanc sur l'avenir de la fonction publique : faire des services publics et de la fonction publique des atouts pour la France, J-L. Silicani, La Documentation française, avril 2008.  

1 ou plutôt les fonctions publiques : Fonction publique de l’État, territoriale (régions, départements, communes), et hospitalière et leurs établissements.

2 Cf. p. 2.

3 Voir pour un essai de définition : Rapport public du Conseil d'État 1999 : « Réflexions sur l'intérêt général ».

4 Ordonnance du 9 octobre 1945. 5 Loi du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires.

6 Constitution du 4 octobre 1958 et Bloc de constitutionnalité comprenant : la Constitution du 4 octobre 1958, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

7 Loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites ; cf. vosdroits.service-public.fr rubrique : particuliers.

8 La loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique a modifié les dispositions du Code du travail pour y insérer les dispositions mettant en œuvre la « formation professionnelle tout au long de la vie » pour tous les agents des trois fonctions publiques.

9 Loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.

10 Décret n° 2010-888 du 28 juillet 2010 relatif aux conditions générales de l'appréciation de la valeur professionnelle des fonctionnaires de l'État, dispositions applicables depuis le 1er janvier 2012.

11 Décret n° 2008-1533 du 22 décembre 2008 relatif à la prime de fonctions et de résultats.

12 Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

13 Décret n° 2011-1038 du 29 août 2011 instituant une prime d'intéressement à la performance collective des services dans les administrations de l'État.

14 Après recrutement – en principe par concours – l’agent est placé en période de stage et à l’issue de ce dernier il devient fonctionnaire et est « titularisé ». Celui qui n’est pas recruté par concours est appelé « non-titulaire » (ex. contractuel).

15 Voir respectivement : CE, ass., 8 juin 1973, Dame Peynet ; CE, sect., 23 avril 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou ; CE, 12 novembre 1990, Malher.

16 Premier accord conclu dans la FP en la matière. Il a été signé par sept des huit organisations syndicales représentatives.

17 Principe apparu en 1945, consistant en la cogestion d'un organisme par un nombre égal de représentants des employés et des employeurs. On parle alors d'un organisme paritaire.

18 Loi n° 210-751 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

19 Mais dans la FPT, par délibération, une collectivité pourra décider de maintenir ce paritarisme si elle le souhaite.

20 Directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée.

21 Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique.

22 Loi du 2 février 2007 et décret n° 2011-82 du 20 janvier 2011.

23 Circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la FP.

24 Marcel Pochard, les 100 mots de la fonction publique, 2011, Que sais-je ?

25 « Le droit du travail, horizon indépassable du droit de la fonction publique ? » Y. Struillou, ADJA, 2011, p. 2399.

Sandrine BOTTEAU