Les sociétés d'économie mixte locales sont-elles vouées à disparaître ?

  Face à l'émergence des sociétés publiques locales et des partenariats public-privé institutionnalisés, les sociétés d'économie mixte locales font parfois figure d'archaïsme. Se pose alors la question de leur éventuelle désuétude. Pourtant, la disparition des sociétés d'économie mixte locales n'est pas certaine.  

Les sociétés d'économie mixte locales sont définies par l'article L.1521-1 du Code général des collectivités territoriales comme des sociétés anonymes, dont le capital appartient majoritairement à des collectivités territoriales ou à leurs groupements (dans une limite de 85 %), le restant appartenant à des actionnaires minoritaires autres que de telles personnes publiques. L'économie mixte locale permet d'institutionnaliser une collaboration entre des partenaires publics et des partenaires privés dans une personne morale relativement autonome mais pas réellement indépendante de ses actionnaires majoritaires. La société d'économie mixte locale n'est pas la seule forme de partenariat institutionnalisé, mais elle en constitue l'un des exemples les plus aboutis.  

Les sociétés d'économie mixte locales sont, depuis de nombreuses années, malmenées. Elles ont toujours été envisagées par le législateur comme un instrument privilégié d'intervention des collectivités territoriales dans le domaine économique ; mais cette position a été systématiquement remise en question depuis que le juge européen leur a refusé le bénéfice de la théorie des prestations intégrées en 2005, les assimilant à des sociétés de droit commun[1]. Elles ont désormais l'obligation de respecter les règles de mise en concurrence dans leurs relations contractuelles avec les collectivités territoriales, limitant fortement leur attrait.  

L'avènement de ces nouvelles formes d'action publique économique s'explique par les faiblesses, réelles ou supposées, attribuées aux sociétés d'économie mixte locales. La société d'économie mixte locale apparaît dès lors comme une structure fortement concurrencée. Elle n'est pourtant que faiblement menacée.  .  

La société d'économie mixte locale, une structure fortement concurrencée

La pérennité des sociétés d'économie mixte locales est menacée par les réformes engagées en vue de créer des sociétés publiques locales et des partenariats public-privé institutionnalisés au sens européen.  

Les sociétés publiques locales[2]   La détention de l'intégralité du capital social de sociétés commerciales par des collectivités territoriales est issue d'une modification introduite à titre expérimental par la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. Le législateur a souhaité pérenniser l'existence de ces sociétés et en élargir le champ avant l'arrivée du terme de l'expérimentation. Depuis la loi du 28 mai 2010, les collectivités territoriales peuvent créer des sociétés publiques locales dont l'objet social se rapproche de celui des sociétés d'économie mixte locales. La détention publique de l'intégralité du capital des sociétés publiques locales vise expressément (et presque exclusivement) à mettre à la disposition des collectivités des satellites avec lesquels elles peuvent entretenir des relations in house. Il ne s'agit plus ici de faire collaborer le secteur public et le secteur privé dans une structure commune, mais de permettre aux collectivités de prendre en charge l'exercice d'activités d'intérêt général par le biais de personnes morales de droit privé qu'elles contrôlent seules. Le législateur abandonne l'idée du partenariat public-privé, au profit de celle de personnification d'un service de la personne publique, rapprochant ainsi les sociétés de la formule de l'établissement public. Il reste cependant attaché à la personnalité morale de droit privé et à ses conséquences quant à la souplesse de gestion des activités d'intérêt général. Le régime de ces sociétés est très proche de celui des sociétés d'économie mixte locales, le législateur ayant souhaité assimiler le plus possible les sociétés d'économie mixte locales et les sociétés publiques locales. Seule la détention de l'intégralité du capital permet a priori de les distinguer.  

Les partenariats public-privé institutionnels   La Commission européenne prône une évolution différente de l'économie mixte locale, fondée sur la notion de partenariat public-privé. D'origine contractuelle, celle-ci suppose la collaboration entre les personnes publiques et privées en vue de la satisfaction de besoins d'intérêt général. Selon la Commission européenne, une opération de partenariat peut être concrétisée par « la création d'entreprises public-privé en relation avec l'attribution d'un contrat ou d'une concession »[3]. Elle organise les modalités de l'attribution des contrats entre les collectivités et des entreprises du secteur public local en dehors des obligations de mise en concurrence.  

Un tel partenariat peut revêtir la forme d'une société à capitaux mixtes dans laquelle les collectivités territoriales disposent de la majorité du capital social. La Commission européenne précise les conditions pour que la création de telles sociétés puisse être assortie de l'attribution de contrats en dehors des procédures de mise en concurrence. Les obligations de mise en concurrence sont alors déplacées du stade de l'attribution du contrat à celui de l'institutionnalisation du partenariat. La création de l'entité mixte peut alors être conforme au droit de l'Union européenne car elle ne remet pas en cause les principes d'équité et de transparence de la commande publique. Cependant, la transposition de ce raisonnement en droit interne nécessite de redéfinir la notion d'économie mixte locale telle qu'elle figure à l'article L.1521-1 du Code général des collectivités territoriales.  

Les sociétés d'économie mixte locales sont concurrencées par l'émergence de nouveaux instruments d'intervention des collectivités territoriales dans le domaine économique. Toutefois, ces nouveaux instruments ne présentent qu'une menace relative quant à leur pérennité.   

La société d'économie mixte locale, une structure faiblement menacée

L'atout principal des sociétés d'économie mixte locales dans leurs relations institutionnelles avec les actionnaires majoritaires - la mixité du capital social - devient leur principal défaut dans les relations contractuelles. Sociétés commerciales, elles doivent contracter avec les collectivités territoriales pour réaliser leur objet social. La soumission de ces relations contractuelles aux obligations de mise en concurrence est alors justifiée, les sociétés étant suffisamment autonomes de leurs actionnaires publics pour ne pas être assimilées à des prestataires intégrés à ces derniers.  

Le facteur de désintérêt pour l'économie mixte locale semble délicat à dépasser, car il est intrinsèquement lié à la notion d'économie mixte locale. Le législateur a toujours eu une approche englobante de celle-ci. La création d'une société d'économie mixte locale ne correspond pas simplement à un investissement public dans une société commerciale. Elle matérialise un mode de gestion particulier d'une activité publique.  

Pourtant, plusieurs arguments permettent de relativiser les menaces pesant sur les sociétés d'économie mixte locales. En premier lieu, et même si l'on ne dispose pas d'un recul suffisant pour dresser le bilan de ces nouveaux instruments, il apparaît que leur efficacité peut être contestée. Les sociétés publiques locales aussi bien que les partenariats public-privé institutionnalisés ne sont pas porteurs d'un intérêt aussi grand pour les collectivités territoriales qu'il n'y paraît de prime abord. Ils ont été créés pour contourner le refus opposé aux sociétés d'économie mixte locales de bénéficier de la théorie des prestations intégrées dans leurs relations avec les collectivités territoriales actionnaires. Il n'est cependant pas certain que le juge européen et le juge administratif valident les contournements aux obligations de mise en concurrence qu'ils tendent à permettre.  

En second lieu, la création de nouveaux instruments ne remet pas nécessairement en cause l'intérêt des sociétés d'économie mixte locales. Dans les sociétés publiques locales, les collectivités territoriales n'ont plus la possibilité de réaliser des partenariats techniques ou financiers avec des actionnaires minoritaires. Elles assument seules les risques, en particulier financiers, des opérations. Par ailleurs, la création de partenariats public-privé institutionnalisés n'entraîne pas l'éviction des règles de mise en concurrence. Celles-ci sont seulement déplacées du stade contractuel au stade institutionnel, et seulement pour les activités correspondant à leur objet social. La distinction entre le partenariat public-privé institutionnalisé et la société d'économie mixte locale apparaît pour le moins relative.        

 Pour aller plus loin : 
http://www.lesepl.fr

[1] CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle

[2] Sur la société publique locale, cf. également le QCM proposé en juin par le site Carrières publiques. [3] Commission des communautés européennes, 5 février 2008, Communication interprétative concernant l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions aux partenariats public-privé institutionnalisés (PPPI), Communication C(2007)6661, nº 1, Contrats Marchés publ., mars 2008, repère 3, comm. Llorens et Soler-Couteaux.

Sébastien Bramak