Mutualiser la gestion des services publics Que recouvre cette notion dont tout le monde parle ?

La notion de mutualisation a connu un essor constant en droit administratif au cours des dix dernières années. Elle tend à devenir un mode de gestion à part entière des activités d'intérêt général, en particulier par les collectivités territoriales. Pourtant, elle demeure largement étrangère au juge administratif, voire même au législateur. Derrière ce vocable générique se cachent en réalité plusieurs modalités de gestion d'activités d'intérêt général...  

Introduction

Au sens strict, l'idée de mutualisation fait référence à l'action de répartir (généralement une chose désagréable), entre plusieurs membres d'une communauté. Elle est souvent justifiée par la volonté d'accroître l'efficacité de l'administration ou par la recherche d'une certaine rentabilité de cette action, et se traduit par la mise en commun d'un certain nombre d'activités. De nombreux exemples peuvent appuyer ce mouvement dans le cadre de la réforme de l'action de l'État. Il en est ainsi du mouvement de rapprochement entre police et gendarmerie (cf. Apport de connaissance de S. Pantel), amorcé par la loi du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure mettant en commun les fichiers de la gendarmerie et de la police, prélude au regroupement de ces deux services au sein du ministère de l'Intérieur opéré en 2008.  

Mais le mouvement de mutualisation est particulièrement prégnant au niveau local, qu'il désigne la mise en commun de services, d'équipes de collaborateurs, ou de biens (un même bien étant utilisé par des collectivités distinctes). La mutualisation peut prendre une forme classique, par le recours à la coopération intercommunale (I), ou plus moderne, par le recours à des organismes dédiés (II).  

Les formes classiques de mutualisation : la coopération intercommunale

Classiquement, la mutualisation désigne le mouvement de développement de la coopération intercommunale, que celle-ci prenne une forme institutionnelle (A) ou contractuelle (B).    

La mutualisation institutionnelle  

La mutualisation institutionnelle consiste en la création, par plusieurs communes, d'un établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Quelle que soit sa forme

• syndicat à vocation unique, syndicat à vocation multiple, communauté de communes, communauté d'agglomération, communauté urbaine ou, depuis l'adoption de la loi du 16 décembre 2010, métropole (cf. QCM de février 2011)
• l'EPCI a toujours pour finalité la mise en commun de certaines compétences auparavant exercées par les communes. En cela, il est une forme institutionnalisée de mutualisation des activités communales au sein d'une structure unique.  

La création d'un organisme de coopération intercommunale reste la forme la plus achevée de mutualisation au niveau communal. La création d'une nouvelle entité emporte en effet transfert des compétences auparavant exercées par les communes membres. La liste des compétences transférées dépend du type d'établissement créé, mais également de la volonté des collectivités territoriales créatrices. Le Code général des collectivités territoriales détermine ainsi un certain nombre de compétences devant être transférées en fonction du type d'EPCI créé, et laisse les communes libres, dans une certaine mesure, d'accroître la liste de ces compétences. En revanche, la généralisation de l'intercommunalité sur l'ensemble du territoire reste l'une des priorités issues de la loi de réforme du 16 décembre 2010 relative aux collectivités territoriales.  

La mutualisation contractuelle  

La mutualisation par la voie contractuelle est la plus usitée. Elle consiste généralement, pour une collectivité territoriale, à mettre à disposition d'une autre collectivité territoriale ou d'un EPCI des équipements ou des personnels. L'objectif est de permettre à la collectivité ou au groupement tiers de bénéficier d'un savoir-faire ou de biens indispensables à la réalisation de ses activités de service public, à un moindre coût. La recherche d'une efficacité de l'action publique est, une fois de plus, l'une des justifications centrales du recours à la mutualisation.  

Cette forme de mutualisation a connu de récentes vicissitudes, liées à la question de la potentielle obligation de mise en concurrence des collectivités territoriales et de leurs groupements en vue de la signature d'un contrat portant mutualisation. Schématiquement, la question posée au juge administratif était celle de savoir si les contrats conclus entre deux communes, en vue de la mise en concurrence d'un de leurs services, devaient être soumis à une procédure de mise en concurrence.
Le juge de l'Union européenne, dans une décision Commission c/Allemagne du 9 juin 2009, a opté pour une définition plutôt extensive de la notion de prestation intégrée, venant ainsi défendre l'idée d'une mutualisation entre plusieurs collectivités territoriales et leurs groupements. En l'espèce, plusieurs circonscriptions administratives allemandes (Landkreise) avaient conclu directement un contrat relatif à l'élimination des déchets avec les services de voirie de la ville de Hambourg sans avoir préalablement organisé, à l'échelle de la Communauté européenne, un appel d'offres dans le cadre d'une procédure de marché ouverte ou restreinte, conformément au prescrit des directives communautaires sur les marchés publics.
La Cour relève que dès lors que « le contrat litigieux constitue tant le fondement que le cadre juridique pour la construction et l'exploitation futures d'une installation destinée à l'accomplissement d'un service public, à savoir la valorisation thermique des déchets », il n'a pas à être mis en concurrence, car il « n'a été conclu que par des autorités publiques, sans la participation d'une partie privée, et il ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l'exploitation de l'installation de traitement des déchets ». En résumé, le contrat n'a pas à être soumis aux procédures de mise en concurrence, car il est relatif à l'organisation d'une activité d'intérêt général et ne porte pas atteinte à un éventuel droit d'accès à la commande publique de personnes privées. Dès lors, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent largement recourir à ce type de contrat en vue de la mutualisation de leurs moyens.  

Les formes renouvelées de mutualisation : le recours à des organismes dédiés

Les instruments de coopération intercommunale ne sont pas les seuls outils permettant une mutualisation entre collectivités territoriales. En marge de cette forme classique, les collectivités, et en particulier les communes, peuvent bénéficier de la compétence d'organismes dédiés, parfois qualifiés de structures ad hoc. Créés pour l'exercice d'une activité particulière, ces organismes peuvent prendre la forme d'une personne morale de droit public (A), ou d'une personne morale de droit privé (B).  

Le recours à une personne morale de droit public  

Le recours à une personne morale de droit public semble être le plus évident, et le plus simple. Lorsque plusieurs collectivités territoriales décident de mettre en commun certaines activités, elles peuvent créer un établissement public local ou un groupement d'intérêt public. Le recours à ces personnes semble facilité, tant par le législateur que par le juge. Ainsi, l'article L1411-12 du Code général des collectivités territoriales permet aux collectivités territoriales de recours aux services d'un établissement public sans respecter les règles de la mise en concurrence dès lors qu'elles exercent sur celui-ci un contrôle analogue à celui qu'elles exercent sur leurs propres services et que l'établissement est créé dans l'objectif principal de servir les intérêts de ses créateurs.  

Le juge administratif a confirmé cette approche à propos des groupements d'intérêt public, en considérant que « si plusieurs collectivités publiques décident d'accomplir en commun certaines tâches et de créer à cette fin [...] un organisme dont l'objet est de leur fournir les prestations dont elles ont besoin, elles peuvent librement faire appel à celui-ci, sans avoir à le mettre en concurrence avec des opérateurs dans le cadre de la passation d'un marché public, dès lors qu'il leur consacre l'essentiel de son activité et qu'elles exercent conjointement sur lui un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services » (CE, 4 mars 2009, Syndicat national des industries d'information et de santé (SNIIS)).  

Le recours à une personne morale de droit privé  

La question de la mutualisation des services par le recours à une personne morale de droit privé est plus délicate. En premier lieu, la Cour de Justice de l'Union européenne a refusé d'assimiler les sociétés d'économie mixte locales, société de droit privé à capital majoritairement détenu par une ou plusieurs collectivités territoriales, à des prestataires intégrés pouvant échapper aux obligations de mise en concurrence (CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle). Elle considère ainsi que la présence d'un actionnaire privé, même infiniment minoritaire, ne traduit plus l'idée d'une mutualisation des services, mais au contraire celle d'une intervention économique des collectivités territoriales.  

En revanche, la Cour de Justice de l'Union européenne a reconnu aux sociétés à capital intégralement public la qualité d'organisme permettant la mutualisation des moyens des collectivités actionnaires et pouvant, dès lors, nouer des relations contractuelles avec leurs actionnaires sans mise en concurrence (CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant). Pour prendre en compte cette évolution jurisprudentielle, le législateur a introduit dans le droit positif français la société publique locale, société de droit privé à capitaux intégralement publics (Loi du 28 mai 2010 relative aux sociétés publiques locales, cf. AC janvier 2011, Les SEML sont-elles vouées à disparaître ?).  

En second lieu, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent décider de recourir aux services d'une association. Pour que cette association soit considérée comme un instrument de mutualisation des services, le juge administratif, reprenant les critères de la jurisprudence européenne, recherche si « l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si [les collectivités] exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire ». Dans cette hypothèse, les collectivités doivent être « regardées comme gérant directement le service public » (CE, 6 avril 2007, Commune d'Aix-en-Provence). L'association est alors bien assimilée à un instrument permettant la mutualisation des services des collectivités territoriales.    

   Sébastien Bramak  

Pour aller plus loin :  

Internet :

• Caisse des Dépôts et Consignations, Localtis, Mutualisation entre communes et communautés : des pratiques souvent innovantes, 9 décembre 2009  

Doctrine :  

• DREYFUS (J-D), « Externalisation et liberté d'organisation du service », AJDA, 2009, p. 1529 et s.
• LÉCUYER (Y), « Mutualisation et services publics : les enjeux de la réforme », Droit administratif, n° 3, mars 2009, étude 6.
• NEVEU (P), « Contractualisation et mutualisation, outils de l'intercommunalité », JCP A, n° 30, 26 juillet 2010, 2242.