Rapprochement du Statut de la Fonction publique sur le Code du travail : quelles garanties ?

En France, l'évolution du droit de la fonction publique est marquée, ces dernières années, par un phénomène important : son rapprochement avec le droit du travail. Une fonction publique plus contractuelle et moins statutaire, souvent perçue comme une régression. Toutefois, la « travaillisation » accrue du droit de la fonction publique n'est-elle pas, avant tout, la preuve d'une meilleure prise en compte des préoccupations des fonctionnaires en tant que « travailleurs » ?

Les piliers du droit de la fonction publique homogénéisés avec ceux du droit du travail 

Sur certains terrains, la « travaillisation » est un progrès, les fonctionnaires bénéficiant par exemple, de plus de droits fondamentaux.

Les personnes (agents publics) travaillant au sein des administrations publiques[1] ne sont pas tenues au règles posées par le Code du travail, contrairement aux salariés du secteur privé, liés par contrat avec leurs employeurs ; mais par celles statutaires et réglementaires, autrement dit, unilatérales du Statut[2] - même si certains agents publics, non titulaires[3], peuvent sous conditions être recrutés par contrat. Et le contentieux relève dans ce domaine, de la compétence du juge administratif. Ce modèle juridique exorbitant est ancré depuis le XXème siècle dans la doctrine publiciste pour qui : « toute fonction publique contient un ministère de service public ou un office qui n'est pas réductible à l'idée d'un simple travail[4] ». La nature des missions que les fonctionnaires exercent sont particulières et intéressent l’ensemble des citoyens. Ils doivent consacrer l’intégralité de leur activité professionnelle aux tâches qui leur sont confiées (surveillance, ponctualité, assiduité entrent dans ce cadre), assurer la continuité du service public, et ce, dans le respect des principes démocratiques de ce dernier : impartialité, neutralité, probité, égalité de traitement des citoyens. Le Statut, né en 1946[5], se veut donc être d’abord une protection de la démocratie. En protégeant les fonctionnaires « de l’arbitraire », il évite « l’instrumentalisation de l’administration à des fins partisanes par un pouvoir politique quelconque »[6]. Le Statut régit aujourd’hui la vie professionnelle de plus de 5,6 millions de fonctionnaires titulaires[7], soit près d’un travailleur français sur cinq (20% de la population active) pour qui la « carrière » - du concours de recrutement jusqu’à la retraite – est ponctuée durant une quarantaine d’années par les avancements en grade et les changements d’échelons indiciaires[8].

Mais ce modèle français d'une fonction publique au droit spécifique se voit peu à peu être « remis en cause » au profit de règles communes aux travailleurs privés ou publics. Un débat qui n'est pas nouveau. Déjà la question de l'existence ou non d'un droit spécifique s'est posée en 1945, avant d'envisager le Statut. De même, dans les années 50-60, le débat s'est à nouveau ouvert, pour aboutir dans les années 70, à l'émergence par le Conseil d'Etat, des principes généraux du droit[9] (PGD) à valeur législative ou constitutionnelle[10], applicables dans le droit du travail. Ces PGD garantissent aux fonctionnaires des droits fondamentaux communs à tous les travailleurs, jusque-là non reconnus dans la fonction publique. Par exemple : l’égale admission aux emplois publics, qui trouve son origine dans les dispositions de l’article 6 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen ; le droit de grève ; le droit syndical pour tous les salariés, alors même que le syndicalisme avait toujours été, au moins officiellement, interdit au sein de la fonction publique ; une rémunération minimale qui ne peut être inférieure au Smic ou encore, l'obligation de reclassement d'un fonctionnaire devenu inapte physiquement. Sans pouvoir en conclure que le juge est en train de faire naître un droit des travailleurs réunissant à la fois les règles de droit du travail et celles du droit de la fonction publique, il y cependant un phénomène d'« homogénéisation »[11] de leurs droits fondamentaux, qui participe à la construction d'un « socle juridique commun ».

• le droit communautaire (cf. Traité de l’Union européenne) qui considère qu'il n’existe pas de différence entre droit du travail privé et droit de la fonction publique. En effet, le droit issu des institutions européennes et la jurisprudence de Luxembourg vise essentiellement[12] à construire un marché unique des travailleurs reposant sur la libre circulation de tous (fonctionnaires ou travailleurs du secteur privé), même si des obstacles demeurent pour l’embauche dans les services publics régaliens de citoyens étrangers ;
• le droit international et, en particulier, les normes issues du Bureau international du travail (BIT) et les standards qu'il pose concernant les relations de travail, touchant sans distinction les sphères publique et privée, comme : la liberté d'association et la reconnaissance effective du droit de négociation collective ou encore l'élimination de la discrimination en matière d'emploi et de profession.

L'influence du droit du travail sur la fonction publique : des exemples multiples

Depuis quinze ans, les rapprochements entre les deux droits ou « travaillisation du droit de la fonction publique » se traduisent par diverses transpositions et adaptations à la fonction publique, de grandes lois et réformes sociales, comme : l'aménagement et la réduction du temps de travail ; les retraites où, depuis 2003, les fonctionnaires comme les salariés du secteur privé doivent cotiser quarante années pour obtenir une retraite à taux plein ; ou encore, la santé et la sécurité au travail. En ce qui concerne la protection humaine au travail, le secteur privé, depuis 30 ans, a pris de l'avance. Suivant le droit fondamental de pouvoir travailler sans altérer sa santé, le code du travail et le juge judiciaire sont devenus plus protecteurs. Fort de ce constat, le législateur oeuvre à développer la culture de la prévention de la fonction publique et « mettre à niveau » les administrations. Ainsi, les mêmes normes protègent les travailleurs handicapés ou contre le harcèlement moral, dont la définition introduite par la loi du 17 janvier 2002, est similaire dans le Code du travail et dans le Statut[13]. Autre exemple : en 2011, ont émergé les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) avec des dispositions du Code du travail[14] directement applicables dans la sphère publique et des « blocs » de compétences identiques à ceux du privé.

Une autre illustration de cette influence indéniable du droit travail sur le droit de la fonction publique se retrouve dans la gestion des ressources humaines, avec la reprise des méthodes issues du new public management, suivant ainsi, la plupart des pays les plus développés (Royaume Uni, Allemagne, Canada, Nouvelle-Zélande). A rebours du modèle wébérien, vertical et procédurier, cette doctrine promeut l’autonomie du chef de service, l’individualisation de la gestion des agents et l’efficience dans l’utilisation des moyens. Sont ainsi empruntés au privé : la mise en place de la participation des employeurs à une complémentaire santé[15] et prévoyance en parallèle à l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la compétitivité et la sécurisation de l’emploi de 2013 qui engage les employeurs à couvrir leurs salariés par une complémentaire santé avant le 1er janvier 2016[16] ; le remplacement au 1er janvier 2015 de la notation de l'agent par l'entretien d'évaluation[17] ; ou bien, le recours de plus en plus fréquent au contrat de droit privé avec des « CDisations » possibles. Depuis plus de 10 ans, le nombre des agents non titulaires a augmenté en  moyenne de 2,5 % par an, alors que le nombre total des agents publics n’a connu qu’une progression annuelle moyenne de 0,9%[18]. Afin de lutter contre une excessive précarité au sein de l’administration française, le renouvellement d’un contrat à durée déterminée (CDD) entraîne, depuis les lois du 26 juillet 2005 et du 12 mars 2012 dite « Sauvadet », sa transformation automatique en contrat à durée indéterminée (CDI) après deux fois trois ans de CDD, par dérogation au droit du travail.

Mais une logique statutaire gardant sa force... et ses faiblesses

Cette « convergence » ne s’impose pas toujours avec évidence tant le lien entre fonction publique et service public apparaît indissociable.

Ces illustrations ne suffisent cependant pas à en conclure que l'avenir du Statut s'oriente vers une « fusion » avec le Code du travail. Une césure importante existe encore entre les relations privées et les relations administratives au travail. Tout d'abord, certaines spécificités du droit de la fonction publique demeurent car elles sont attachées à la nécessité de la neutralité et la continuité des services publics. Par exemple, en période de grève et en cas de circonstances exceptionnelles comme une extrême urgence, l’administration peut recourir à des travailleurs temporaires[19], ce qui n'est pas le cas dans le privé. Mais surtout, le droit de la fonction publique continue de maintenir une relation unilatérale au profit de l'administration, sans accord de l'agent (alors qu'un employeur privé ne peut se passer de celui du salarié). Ainsi, dès l'embauche, les différences se retrouvent. En effet, au nom du respect de l’égalité entre candidats, le recrutement par la voie du concours demeure le principe. Tel n’est pas le cas dans le secteur privé, où les modes de recrutement sont variés (sur CV, à partir d'un dossier, après un ou plusieurs entretiens, tests, mises en situation…) et surtout, essentiellement tournés vers la valorisation des compétences et des talents des candidats (plus que sur leurs connaissances académiques). Certes, l'administration progresse indéniablement dans ce domaine depuis 2008, avec le développement de la reconnaissance des acquis de l’expérience professionnelle (RAEP), la mise en place d'entretiens personnalisés entre les élèves de l'ENA et les administrations de destination, etc., mais la différence reste prégnante.

Autre dissemblance : le système de la carrière. Dans le secteur privé, si rien n’interdit qu’un salarié fasse toute sa carrière dans la même entreprise, rien ne le garantit non plus. Un système qui se veut plus protecteur mais qui tend à démotiver les agents publics. La prise en compte du mérite et des performances des personnels publics est en effet, plus compliquée que dans le secteur privé. En 2006, le Comité d’enquête sur le coût et le rendement des services publics dressait à ce sujet, le constat « d’un égalitarisme confortant les défauts de la gestion administrative : notations non discriminantes, nombre ridiculement faible des procédures disciplinaires aboutissant à des sanctions, avancements à l’ancienneté plutôt qu’au mérite y compris pour les dirigeants, forfaitisation des primes (...)[20] ». Depuis, l’administration cherchant à être toujours plus efficace, a avancé - contexte général de réformes de l’État, budgétaire[21], de restructuration profonde des administrations territoriales[22] oblige -. Mais la question de poursuivre la diffusion du concept de performance dans le droit de la fonction publique en évaluant les agents sur leur performance se pose. Véritable « révolution culturelle », la pratique de l'entretien professionnel généralisée aux 3 versants de la FP et les dispositifs de rémunération de la performance individuelle et collective désormais possibles s’avèrent difficiles à l'usage, notamment car ils se heurtent à la conception traditionnelle du statut qu'ont bon nombre d'acteurs de la sphère publique.

Perspectives ? Une meilleure articulation à trouver

La prise en compte accrue du mérite pour l’avancement des agents publics et autres techniques managériales du privé constituent une véritable « révolution culturelle ».

Aujourd'hui, si l'étanchéité des frontières, entre ces domaines, est de plus en plus affaiblie par la mobilité, les contraintes budgétaires et la nécessaire adaptabilité des services publics, l'emprunt est encore désordonné et peut causer préjudice à l'agent. Le dossier des retraites illustre le recul de certains avantages : sous couvert d'équité, la convergence des régimes a guidé les réformes des retraites de 2008, 2010 et 2014. Age de départ, durées et taux de cotisations sont progressivement alignés sur le privé et l'avantage familial qui donnait la possibilité de départ après quinze ans de carrière pour les parents ayant trois enfants a été supprimé.

Dans d’autres domaines, certaines transpositions restent inachevées. Ainsi, si la loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 revalorise la place de la négociation dans la fonction publique en élargissant son champ, en promouvant son développement à tous les niveaux, et consacre l’élection comme source de la représentativité et de la légitimité des organisations syndicales, en revanche les accords signés entre le gouvernement et ces dernières n’ont pas de valeur juridique. Ils ne peuvent prévaloir sur le caractère légal et réglementaire du Statut et nécessitent donc, pour être appliqués, l’adoption d’une disposition législative ou réglementaire (ex. décret, délibération, arrêté). Autrement dit, les actes unilatéraux prédominent toujours.

De même, sur la formation, si la fonction publique importe des mécanismes[23] suivant le secteur privé, c'est souvent avec quelques années de retard. Pour preuve : la loi du 5 mars 2014 qui a créé le compte personnel de formation (CPF) et qui sera aussi adaptée au secteur public, comme l'a indiqué le vice-président du Conseil d'Etat en janvier, mais sans date précise, laissant les fonctionnaires sous bénéfice du droit individuel à la formation (DIF).